论网络著作权的刑法保护
论网络著作权的刑法保护 网络作品传播面临易受侵害的风险：新型侵权行为方式不断出现，网 络服务提供者的帮助加剧了侵权行为的危害后果，非营利型侵权案件频频发生， 网络传播侵权后果的认定更加复杂、困难。刑法介入网络著作权保护的正当性在 于网络侵权盗版行为的多发性及其社会危害的严重性。我国刑事立法应当综合考 量各方面因素，在犯罪行为中新增信息网络传播行为，将危害严重的帮助行为单 独论罪;应当考虑网络著作权犯罪司法认定的特殊性，在保留“以营利为目的”的 构成要件的同时，以“侵权作品的数量”辅以“权利人的经济损失”作为该罪的定罪 标准。网络的便捷与高效在加速知识传播与交流的同时，也为网络侵权盗版行为 提供了滋生的温床。近年来，在多部门联合开展打击网络侵权盗版的“剑网行动” 中，所查处的刑事案件无论是绝对数量还是相对比例都呈上升趋势。网络著作权 的刑法保护问题已经成为迫切需要解决的社会问题。
一、侵权盗版行为的网络变异：网络著作权 刑法保护的内在动因复制权是著作权人的核心权利。在传统媒体环境 下，复制需将作品固定于有体物上进行物质性再现。“权利人可以通过控制有形 的复制行为而控制后续的传播路径，并且在控制复制行为中收回成本实现利益” ①，这决定了其作品传播成本高昂、传输速度缓慢和传递范围有限。但是，借助 于数字化技术，几乎所有的传统作品都可以以一种虚拟化的数字符号形式存在于 网络空间中，由此催生出许多网络作品类型如数据库、多媒体网页等。网络使作 品摆脱了物质载体，实现了作品传播成本的低廉、传输速度的飞跃和传递范围的 拓展。与此同时，“网络还能够实现作品的‘按需’传播”②。人们可以根据自身需 求，在选定的时间和地点获取作品。但是，正由于网络传播的超越地域性、实时 交互性等特征，网络侵权盗版行为的表现更为复杂、影响更为广泛，极大地挑战 着传统著作权刑法保护体系。
1.网络侵权盗版行为方式新型化 传统侵权盗版，无论是印刷盗版书籍还是制售盗版光盘，其行为方式 均限于对他人作品进行物质性的复制、发行。网络侵权盗版突破了物质载体和固 定场所的限制，其凭借光纤通信技术可在瞬间将数字化作品进行全球化传播。在 印刷时代，捣毁制售窝点在打击侵权盗版中能起到釜底抽薪的效果，但在数字化时代，关闭盗版网站对于阻止侵权作品的网络扩散而言收效甚微。随着网络技术 的推陈出新，新型侵权盗版行为方式不断出现，给发现和认定侵权行为及其责任 带来了困难。
2.网络侵权盗版主体两极化 3.网络侵权盗版目的多元化 4.网络侵权盗版后果复杂化 我国《著作权法》规定的一般侵权行为与《刑法》规定的侵犯著作权 犯罪，二者在行为手段上并无大的差异，二者的本质区别在于社会危害性的程度 不同。传统侵权盗版需要材料、仓储、运输等物质条件，其社会危害性主要依据 “违法所得数额”“非法经营数额”等有形标准来判断。而网络侵权盗版不再依附于 有形物质载体，其数字化传递方式使得侵权成本被大幅度降低。网络盗版者对他 人的作品进行大量复制、低价传播，其行为却因“违法所得数额”“非法经营数额” 尚未达到《刑法》规定的数额较大的标准而不需要负刑事责任。可见，对网络盗 版者刑事责任的追究，面临对其侵权盗版后果的确定难题，如如何确定非法传播 的范围、数量、影响等。
二、我国网络著作权刑法保护的现状反思 为了满足网络著作权保护的现实需求，我国2001年《著作权法》在传 统著作权之专有权利中新增了信息网络传播权，明确规定“未经著作权人许可， 通过信息网络向公众传播其作品，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但这一概 括性规定并非真正的罪刑条款，不能起到实质上的定罪量刑作用。根据罪刑法定 原则，认定网络侵权行为是否构成犯罪取决于《刑法》的规定，而我国现行《刑 法》中的侵犯著作权罪乃是基于尚未新增信息网络传播权的1990年《著作权法》 的规定。为了将著作权的刑法保护延伸到网络传播领域，我国最高司法机关曾三 次出台有关知识产权的刑事司法解释⑥，其中都涉及了侵犯网络著作权的刑事责 任问题。以司法解释回应现实问题相对于更新刑事立法而言，具有经济性和时效 性。但应当认识到，司法解释作为立法性的司法标准，其效力低于立法，如果在 立法修订之前进行扩大解释，就不免引发一定的司法困境。1.不能将网络传播等 同于发行行为 2.不能将帮助犯作为共犯处理《意见》规定：“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供互联 网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务 的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”根据传统共同犯罪理论，共同犯罪行为 人之间应当存在双向的、全面的意思联络，而“明知”只说明对他人犯罪行为的了 解，这种了解可能是单向的、片面的。虽然一些网络著作权犯罪在客观上是得益 于网络服务提供者的技术，才造成了严重的危害后果，但网络空间的虚拟性使得 网络服务提供者有可能在用户不知情的情形下“帮助”其实施犯罪行为。例如，现 实中无须盗版网站同意，搜索服务提供者就可以在盗版网站中设置链接，提供相 关作品的搜索结果，“帮助”盗版网站传播侵权作品。类似的情形说明，信息网络 服务即使实质性地使得他人的侵权盗版行为易于实施，或者因扩大传播作品的受 众面而加剧了法益侵害，也并不必然说明网络服务提供者与网络侵权盗版者之间 存在明确的意思联络，进而不能证成二者之间具有共同犯罪的故意。将网络服务 提供者这种不具备意思联络的单方面帮助行为作为共同犯罪处理，与刑法基本理 论相冲突。
3.对“营利”的认定不能限于传统模式 4.不能以定罪标准反映危害程度 三、我国网络著作权刑法保护的制度完善