刑法自然科学思维的方法论与实践原则
刑法自然科学思维的方法论与实践原则 一、刑法自然科学思维之提倡 (一) 刑法自然科学思维扬弃着唯科学主义 根据刑法自然科学思维的主张:一方面, 在涉及科技含量的刑事司法过程 中, 应当以自然科学精神为要求, 以自然科学原理为指导, 以自然科学技术为手 段, 有针对性地解决在刑法立法、刑法司法和刑罚执行过程中的相关问题, 以使 刑法合乎规律地发挥效用[2]。另一方面, 在非涉及科技含量的刑事司法中, 虽然 未必需要以自然科学原理为指导, 但仍应当遵循自然科学精神, 高度重视自然科 学技术对刑事司法的帮助价值。刑法自然科学思维的实践价值实质, 是以科学新思维改变传统刑法思维 及刑事司法方法, 将社会科学和自然科学之知识, 包括自然科学规则、社会科学 原理和自然科学精神, 引入到刑法方法论中。其服务目标是刑法司法实践, 但它 完全不同于西方法学方法论的唯科学主义, 而是扬弃着唯科学主义, 取其精华、 去其糟粕。因此, 刑法自然科学思维秉持着自身的基本立场:提倡尊重科学规律, 积极运用自然科学思维, 而不唯科学主义;重视办案逻辑, 运用办案逻辑思维, 而 不迷信逻辑经验主义;理性看待人文主义, 运用人文主义的优秀成果, 而不刻意 拔高人文主义。
唯科学主义, 是西方大陆法系法学方法论发展过程中的一种形态。唯科学 主义与大陆法系的哲学观念和成文法传统有着密切关联。由于司法是包含解决具 体案件中技术方法的活动, 而每个时代的科学技术都可能为处理案件带来一定 的技术帮助, 于是随着自然科学技术在欧洲的发达, 其吸引了法学家们的高度关 注, 逐渐被引入和嫁接到法学方法论领域。有必要说明的是, 唯科学主义的问题 不在于将自然科学的方法嫁接到法学方法论中来, 而在于相信社会科学如同自 然科学那样存在着亘古不变的规律, 通过自然科学的方法完全可以发现社会科 学的普遍规律, 从而由自然科学方法带来社会科学的万能方法。这正如有人所言: 受自然科学的影响, 大陆国家的法学家们相信人类社会发展有规律可循, 只要找 到体现这种规律的知识, 就可以一劳永逸地、彻底地解决人类社会的秩序和发展 问题。[3] 有人说:法律方法论很难提供一种尺牍范本大全之类的东西。[4]唯科学主 义的思维把法律视为或等同自然规律, 那么法律制定者就会把自身上升为法律真理的发现者和把控者, 从而使法律掌握在少数人手中。在法典制定者身上, 尤 其是法学家们, 由于对科学主义产生了可以促成社会科学知识法律万能情节, 于 是对法律法典化产生了极端迷信, 聚集为法典万能主义。对此刑法自然科学思维 否定了唯科学主义论, 明确指出法典及其规则不能替代和包揽理性、经验、制度、 政策、道德、习俗和传统的社会治理功能, 单纯地运用自然科学的方法去认知和 服务社会治理, 终将事与愿违。欧洲大陆国家法律制度之所以出现合法性危机, 是因为本应以人为目的的合法性却被科技知识殖民化了[2]。
刑法自然科学思维在克制和扭转唯科学主义之时, 注意避免反唯科学主 义过度化, 毕竟西方科学主义也含有合理的价值因素, 不可因噎废食。伴随高科 技的迅猛发展和社会生活的深刻改变, 法律和法律方法都应以开放的姿态容纳 自然科学在自身发展中的一定空间。现在以网络、淘宝、微信、电视电话、视频 直播等通讯方式为平台的商业交易和金融往来异常活跃, 相关的网络犯罪活动 也日益蔓延, 利用网络实施的犯罪已经并且继续在以惊人的速度增加。相应的网 络警察已经成为公安警力的重要新部分。仅此而见, 刑法也应借自然科学之手, 丰富、加强打击科技化犯罪的手段, 以符合自然科学规则、规律及精神要求的法 律方法应对犯罪和保护社会。
从我国刑事司法实践和法学研究来看, 对自然科学思维的研究和应用不 是太多, 而是太少。刑法方法理论在对科技成果的吸收和应用方面, 远远落后于 科学技术本身的发展和应用。较之现代科技犯罪的层出不穷, 刑事司法的技术和 方法应对显得勉为其难力不从心。近年来, 中央政法高层已对此高度关注, 多次 通过电视电话会议等方式, 对全国政法干警开展科技前沿培训, 增强政法干警的 科技意识, 并探讨应对高科技犯罪的方法和理论。当然, 在刑事立法层面, 刑事 法也并非无动于衷。但是, 在司法层面的自然科学思维方法依然滞后, 过于沉寂。
(二) 刑法自然科学思维超脱着人文主义 既然认识到唯科学主义是构成法律合法化危机的根源, 那么危机的出路 在于使西方的整个文化来一个根本转变[5]3的观点, 得到越来越多的关注和支持。
但根本转变的文化由何种文化来担当又是个问题。法学家们从各个方面反思法律, 寻求法律观念的转变。在这一过程中, 逐渐树立了人文主义的法律观念, 法律方 法开始从唯科学主义转向法律人文主义。当法律人文主义地位得到确立时, 也就 成为与唯科学主义对立的法律方法论。法律人文主义认为, 唯科学主义只见自然 科学知识之物, 而不见法律对象之人的主体地位, 在研究方法和研究对象上就搞 错了方向。因为法律方法属于人文科学, 所以在研究方法上当然也属于人文方法,于是完成了法律本体论转向法律存在论, 从而颠覆了唯科学主义的属性和立场。
在刑法自然科学思维看来, 法律人文主义把法律看作保护人的手段, 并把 人作为法律的目的, 似乎又走向了与唯科学主义相反的另外一个极端。一方面, 法律人文主义彻底否定唯科学主义, 宣示人类社会的特殊性决定了认知和研究 人类社会不能用自然科学方法[2]。可是, 事实上研究人类社会的方法, 无论如何 也离不开自然科学方法。考古学对古人类、古生物的研究, 恰恰在使用着各种自 然科学知识和科学技术设备, 从而得以推进考古学的发展, 并实现把对人的认识 提升到了新高度。这表明人文主义无法脱离自然科学而独自获得良好发展, 反而 是受到科学发展的深刻影响。因为人发展着科学, 又通过创造的科技来服务于人, 包括把科学技术运用到人所制定并遵守的法律, 而法律活动已处处显示着科学 的影子。所以, 科技服务法律, 法律运用科技, 二者之间似乎已经完成了互相镶 嵌, 难以割舍。当前, 我们似乎已经难以想象, 若没有科技, 法律将如何生存和发 展。
另一方面, 法律人文主义主张案件的办理, 应当不折不扣地执行同样情况 同样处理、同案要同判, 对法律面前人人平等的理解有偏执之嫌。刑法自然科学 思维则指出, 相同情况相同处理是一项司法共识和原则, 这个原则建立在一般观 念的基础上, 实质是类似情况应当类似处理, 以发挥法的统一规范性, 保证法实 施的公平公正。而且, 法律面前人人平等是指, 不同的人在法律面前应该得到平 等对待, 而非权利或权力的相等。然而, 司法活动中根本不存在绝对的相同情况, 而只有相似的情况。科学的法律观应当是相同的情况大致相同处理, 不应超出公 众普遍的容忍底线, 裁判的结论应当遵守罪刑法定和罪刑相当原则, 并在刑罚的 法定裁量幅度之内作出判决。
在人文主义看来, 法律观念中的人完全是自由、自主和自决的。情况果真 如此吗刑法自然科学思维对此持有异议, 认为法律眼中的人其实是规范中的人, 要服从社会秩序和公共利益。人之自由、自主、自决的人文法律观, 实为西方自 由主义之浪漫, 它在不自觉中把人之自由视为凌驾于社会生活规则之上。但它忽 略了一点, 作为社会生活规范的法律, 不是凭空用来设计和规范社会生活的秩序、 和谐及纠纷处理规则, 而是人在享有自由的基础上达成的超越个体自由的群体 自由及其规范。它既能保障个人自由, 又使得个人自由不至于过于出格, 否则要 受到一定的制约或制裁;同时, 该规范也保障地域共同体社会生活的整体自由。
二、刑法自然科学思维之方法论(一) 刑法自然科学思维的法律发现观 对司法人员而言, 在论及刑事司法方法之法律发现问题时, 首先面临的是 从何处发现法律以及如何发现所需要之法律规范。有学者指出:法官从哪里发现 法律, 其实质是法官法源的理论问题法官法源的核心是法官寻找发现法律的思 维方法。[6]275这一观点表明了发现法律的思维方法对司法工作的不可或缺性, 同时也折射出应对司法中各种难以预料之问题或疑难复杂之问题, 同样需要形 成并应用某种科学的司法思维。而在刑事司法方法论中, 司法人员寻找、发现和 应用何种刑事司法方法思维, 就成为迫切需要解决的任务。
对于以判例法为主要渊源的国家而言, 司法人员在办理个案中是采取先 例的原则, 因此需要找到恰当的先前判例, 从相似判例中发现可以遵循的判决规 则和裁判原理。这也是判例法国家司法人员发现法律的思维方式。而对于以制定 法为主要法律渊源的国家而言, 司法人员在发现法律时, 应当而且必须以立法机 关所创设的法律典本为根本依据, 寻找到具体案件事实所需要的法律规范并将 其适当地予以适用。由于制定法在形式上一般都较为具体和完备, 司法人员发现 有关法律条文几乎并不费力。但问题是, 司法人员想找到最合适的先例或制定法 条文, 却难免遇到各种困惑。在两大法系互有吸取借鉴的发展趋势下, 司法人员 似乎都在从制定法和判例两个侧面着手寻求法律发现的新思路。
在刑法自然科学思维看来, 由于法律发现仅是法律涵摄的一个步骤, 而法 律涵摄又与法律解释和法律论证密切关联, 甚至还与法律续造不可分离。因此, 若要处理好法律发现问题, 就有必要同时理顺法律发现与法律涵摄、法律解释、 法律论证或法律续造之间的关系。鉴于法律涵摄注重的仅是通过法律发现把选定 的法律规范运用到个案事实, 其思维程式过于简单化和机械化, 所以选择的法律 规范及产生的法律后果, 经常在新型犯罪面前显得心有余而力不足, 不得不借助 法律解释、法律论证等其他法律方法来解围。刑法自然科学思维主张, 为避免法 律发现的错误或偏差, 关键在于克服机械化的法律涵摄活动, 从而避免司法机械 主义。刑法自然科学思维不认为会存在普世统一的法律发现模板, 强调法律发现 一方面要坚持罪刑法定原则, 另一方面要善于发现司法规律和依据司法规律办 案。特别是要把科技创新的最新成果作为司法技术手段的组成部分, 善于运用到 具体司法活动中来。最终, 以符合科技规律的刑法思维, 对办理具有科技含量的 犯罪案件进行类型化牵引和指导。
(二) 刑法自然科学思维的刑法解释观有观点认为, 在司法裁判过程中, 法律解释只是法官解决问题的策略[7]。
不过, 如果只看到法律解释是法官的策略, 那就没有关注到其背后的法官思维。
也有观点认为, 司法裁判不单纯是致力于对法律的正确理解和运用, 而是法官根 据特定场域的权力话语所作的策略和使选择的权力话语合法化的法律技术[8]。
该观点在把司法裁判视为一种法律适用策略的同时, 又理解为是一种法律技术 的应用, 但这种观点同样没有认识到法官法律思维的重要性。如果撇开法律思维, 倒不如说法官的任务在于通过理性的论证来证明其具体的裁判的正当性[9]447 来得更加直接。
法律解释是在法律规定不明确时, 由有关主体对法律文本或法律条文的 解读和说明。在刑法自然科学思维看来, 刑法解释是刑法思维在刑法解释学上的 展现, 是刑事司法裁判方法的必然演进结果, 刑事裁判活动已经离不开刑法解释 的助攻或主攻作用。在我国, 刑法解释首先包括对刑法典的解释和单行刑法的解 释, 这是最主要的构成部分。其次, 刑法解释还包括有关部门所作的司法解释。
一般来讲, 立法机关所作的刑法解释有着非常严格的程序规定, 最高人民法院和 最高人民检察院作为有权的司法解释机关, 同样对刑法解释采取非常严谨的态 度和严格的程序规范, 并把大量的刑事司法实践经验纳入到司法解释参考之中。
由于立法机关解释法律的不定期性和非常态性, 在实务中两高的司法解释就有 着非同一般的地位和影响力。由于解释主体的不同和相对分散性, 刑法解释的法 律思维也就发生了显著的区别, 其直接表现为某些立法解释和司法解释的不衔 接或不调和, 难免有时会对司法适用产生副作用。
不过, 刑法解释主体不同所产生的刑法思维差别, 更多表现在司法活动中 两种看待司法解释的态度上。首先, 一种态度认为, 刑事法官首先应当在刑法的 正式渊源即刑法典和单行刑法中寻找裁判规范, 不过在寻找中自然离不开借助 非正式法源如司法解释、非正式的司法解释等[10]。可见, 依该观点的理解, 刑 事司法裁判中的法律适用, 其裁判规范有着正式渊源和非正式渊源的等级和位 阶差别, 刑法典和单行刑法高于司法解释, 应当优先考虑和适用。但是, 根据我 国法律规定, 刑法典、单行刑法和两高的司法解释却具有同等的法律效力。如此 看来, 在不区分案件适用的具体情况, 而直接武断地把司法解释视为次等考虑位 阶, 不仅人为降低了司法解释的效力层级, 还容易对刑事司法裁判产生错判的结 果。事实上, 两高的司法解释, 包括两高的会议纪要、对下级院请示给予的批复 等, 往往是对刑法典 (包括刑法修正案) 和单行刑法的含义不明确或遇到新情况 而作出的进一步规定, 其实践指导价值有着不可替代性。而否认其法律效力地位, 必然会降低其适用的机会和所应当发挥的效用。其次, 另一种态度认为, 各省、自治区、直辖市的高级人民法院在其召开 的座谈会或研讨会之后形成的会议纪要, 以及高院作出的各种指导意见或量刑 意见, 甚至最高人民法院所作出的会议纪要, 也不具有适用法律渊源的性质。而 在刑法自然科学思维看来, 刑事法律适用的渊源问题, 应当根据定罪和量刑作出 两个不同层面的区分:一是就定罪而言, 刑法适用的正式渊源不仅包括刑法典和 单行刑法, 也必然包括两高的司法解释;二是就量刑而言, 应当给地方高院的会 议纪要、量刑指导意见等规范性法律文件以一席之地。这些会议纪要往往是针对 各省、自治区、直辖市范围或全国范围内的一些共性问题, 提出一些具有见地和 可接受性的司法实务标准, 在下发各级地方司法机关后就可以被遵照执行。其实, 这种情况并不奇怪。即便是否定论者也不得不承认:虽然不出现在判决中, 但是其 在实践中的作用相当大, 其中一些共性问题的实践做法和掌握标准可以成为法 官裁判的论据。这也可以说是中国刑事司法中隐形的法律发现场所。[2] 刑法自然科学思维非常重视经验法则, 认为刑法思维在很大程度上是基 于刑事司法的实践经验而发生和提升, 而地方高院的会议纪要等规范性法律文 件的产生, 则是根源于丰富的地方司法实践, 在一定程度上也可以说是地方司法 经验汇编及其官方认可。刑法自然科学思维反对司法解释非正式渊源论。在刑法 自然科学思维视域下, 上述两种否认观点有着深刻的偏见根源, 这就是法典完美 主义。在它们视野中, 只有立法机关制定的表现形式不同的刑法, 才称得上是司 法适用的正式法律渊源, 并明确申明司法解释的法源地位与刑法本身的法源地 位是在不同位阶上。当下, 法典完美主义仍有很大市场。
刑法自然科学思维认为, 法典完美主义是法典主义强迫思维的体现, 其奉 行法典至上、法律规范优先, 在不自觉中轻视司法解释的效能和地位, 把司法解 释看作是低法典一级的二等公民。实务中, 有的司法人员在司法过程中很少考虑 司法解释的适用空间, 形成了制定法优先的惯性思维, 甚至上升到唯制定法典化 的高度。不论司法解释功能得到何等充分利用, 其刑法适用正式渊源身份都无法 被认同, 只能低调默默运行。实际上, 这就造成了刑法适用方法的压抑和埋没。
尤其是对于省级高院制定的量刑意见等规范性文件, 包括省级地方公检法司等 部门联合制定的意见, 整体上呈现出地方范围内的功能化运行, 却又带来极大的 不确定性, 其司法适用的前途命运面临着随时被替换或被终止。
对司法解释和地方规范性法律文件的这些遭遇, 刑法自然科学思维持批 判态度。之所以如此认为, 是因为法律渊源与司法中适用法律的渊源是既有区别 又有联系的不同概念。法律渊源是法律的表现形式, 具有不同来源的法律渊源,其效力和作用也有所不同。而司法适用中的法律渊源, 因包含着司法人员的一定 自由裁量因素, 从而应当具有更加广泛的内涵。此外, 需要指出的是, 当法律解 释已经不能解决案件问题, 无法适用社会发展对法律补充或变通的需要, 刑法自 然科学思维强调此种情况下要尊重司法规律, 如同尊重自然科学规律, 切不可以 法律解释方式强拉硬上进行判决。若对该法律确实有需要增加, 则可以通过立法、 法律续造等方式去实现。对我国而言, 由于不像判例法国家那样存在法律续造的 制度基础, 法官既没有续造的法律依据, 也没有获得续造的授权, 因此只能通过 立法形式来实现。
(三) 刑法自然科学思维的法律推理观 法律推理是法律适用的一种方法, 包括法律的形式推理和法律的实质推 理。在刑法自然科学思维看来, 法律的形式推理包括演绎、归纳和类推方法, 但 认为形式推理更在意法律的形式正义;而法律的实质推理则涉及到法律的解释、 论证, 其更关注法律的实质正义。有人认为真正的法律推理就是三段论的推理过 程, 这一过程所解决的是判决的合法性问题[6]198, 从而反对法律的实质推理。
不过, 该观点值得商榷。一般而言, 一种法律方法是否有价值, 不是根据个人的 好恶, 而是源自司法实践的客观需要。如果司法现实中没有被需要的法律方法, 人们就会不自觉地在实践中创造相关法律方法;如果司法实践认为某种法律方法 不完全符合实践需要, 但仍然存在一定价值, 那么人们便会对这种法律方法进行 改造和完善。从法律方法发展的历程来看, 法律方法从法律涵摄、法律解释、法 律续造到利益衡量的逐步发展和完善, 就足以说明法律方法的历史性、客观性和 时代性, 而不以个人的意志为转移。
刑法自然科学思维主张以案件的客观事实为基础, 在查明事实后再根据 更能实现正义的方式来取舍法律推理方法, 而不是在一开始就预先给法律推理 方法确定位置。这体现出刑法自然科学思维的实用主义立场的侧面。事实也是如 此, 法律的形式推理和法律的实质推理各有其独特优势, 二者既不能互相取代, 也不能互相融合。在刑事司法实践中, 罪刑法定原则对法律的形式推理更有需求, 因为形式推理有助于贯彻罪刑法定, 这是定罪的需要;但是, 罪责刑相适应原则, 却对法律的实质推理更有偏好, 因为实质推理更注重罚当其罪, 这是量刑的需要。
所以, 不同的刑法原则、不同的刑法宗旨和不同的刑事政策, 甚至不同的司法人 员, 都可能导致类似案件会选择不同的推理方法。但这正是符合刑法自然科学思 维的要求, 正是由于罪刑法定、罪责刑相适应等不同的刑法原则, 从不同侧面对 法律推理提出了不同要求, 从而使得法律推理的结果更加具有合法性和合理性。刑法自然科学思维深刻反映了法律存在的社会基础。法律只能是社会事实 的客观摹状者, 而不是社会事实的刻意创造者。因此, 法律必须奠定在社会事实 基础上, 而不能背离社会事实, 突发奇想, 创造一种社会事实。[11]尽管事实是一 个充满争议的概念[12]324, 但事实关涉案件的本质。事实可以猜测, 案件本质可 以推定和论证, 但终不能容忍类推。所以, 刑法自然科学思维反对在刑法适用方 法中采用类推推理。刑事司法最关乎人的尊严和权利, 对法律方法的适用要求也 就最为严格。以尊重人权作为理念的刑法自然科学思维, 当然不敢怠慢。
(四) 刑法自然科学思维的利益衡量观 利益衡量是价值衡量的重要方面。有学者提出:利益衡量是各种法律方法 的最高境界, 但也是经过慎思后才能运用的方法。法律价值反映法律与人的关系 范畴, 体现着人类对法律目标的追求, 具有目的的属性。[6]275利益衡量的最高 境界, 源自利益衡量法律方法的渐进嬗变, 经过法律发现、法律解释和法律续造 后的完善而达致法律方法的新高度。在刑法自然科学思维看来, 这是刑法方法的 表层完善或技术性进步, 除此之外刑法方法还有着本质的层面。在探讨刑法方法 的本质时, 如果说一切法律均是为了人的缘故而制定的。制定法律的宗旨就是为 了保护人民的生存利益。保护人们的利益是法的本质特征[13]4。那么, 一切刑法 的司法和方法更是为了在实践中更好地落实保护人民的利益。保护人民的利益或 是多数人的利益, 而不是保护少数特权人的利益, 从个人上升到人类, 才是利益 衡量的本质所在。
也有学者认为:应摆脱逻辑的机械规则之束缚, 而探求立法者于制定法时 衡量各种利益所为之取舍, 设立法者本身对各种利益已经衡量, 而加取舍, 则法 义甚明若有许多解释可能时, 法官自须衡量现行环境及各种利益之变化, 以探求 立法者处于今日立法时, 所可能表示之意思, 而加取舍。斯即利益衡量。[14]234 此观点从立法者的立场考察利益衡量, 并结合现实之实际情况, 自有可取之处。
但根据刑法自然科学之思维, 过于看重立法者的立场也值得商榷。一则立法者过 去的利益基础随着主客观环境的变化很难探求到位, 彼时的法义明确不表明此 时法义仍然明确;二则对所应考察的现行环境和各种利益变化并没有特别所指, 也容易发生不同法官可依个人所好而自由裁量, 从而使得利益衡量的标尺发生 各种偏移。
在刑事司法中, 利益衡量也体现着司法人员内心对正义的价值判断。正义 有不同的表现形式, 包括法律的正义和自然的正义。刑法自然科学思维坚持法律 正义和自然正义的利益平衡, 在法律正义优先的同时, 兼顾自然正义的考量。法律正义是最注重法律程序的正义, 贯彻法律的程序本身也是正义;而自然正义包 含有朴素正义的因子, 具有原始或原本的侧面, 与法律正义有重合部分。但自然 正义主要是逻辑正义, 缺乏明确的法律意义上的标准, 在实务中难以实际把握, 故不宜作为主要的正义考量因素。
三、刑法自然科学思维之实践原则 (一) 区别经验法则和经验主义 法律上的经验主义是英美法系的一种偏向, 一般指英美法系法官的办案 方法和思维模式。经验主义与判例法传统密不可分, 判例法是最为经典的法律经 验主义之表达。依据当代经验主义, 若遵循先例原则, 关键在于尊重先前判决及 其裁判理由。由于经验主义过于看重具体特殊性, 时有否定经验的普遍性, 不利 于法官在浩如烟海的案件中发现、鉴别和甄选先例, 产生需求的标准不一与时间 耗费等缺陷。因此经验主义逐渐关注和部分采纳理性主义的做法, 制定一些理性 主义的成文法作为判例法的补充。从表象来看, 代表判例法的经验主义和呈现成 文法的理性主义有着部分融合的趋势。事实上, 在英美法系国家, 先例在司法实 践中的地位并非总是唯一选择;而在大陆法系国家, 法官也未必一定会否定先前 判决。但由于经验主义忧虑理性主义有培养威权主义的危险性, 以及理性主义顾 忌经验主义操作性之繁琐和不确定性, 所以经验主义和理性主义各自特征依然 明显, 外在上还是有着较为明显的分野。
在刑法自然科学思维看来, 经验主义未能妥善看待经验法则, 在司法实践 中容易产生两种偏差。一是导致司法形式主义。形式主义司法有其不可行和不合 理一面, 对于一个形式主义法官而言, 在做出判决结论过程中所犯的典型错误 是:在对一个一般性法律术语进行解释时忽视这种解释可能带来的社会后果或其 他愚蠢后果[15]。二是实证主义思维过于浓重。对英美法系法官而言, 由于深受 实证主义方法论影响, 司法中往往认为只有可实证的法律才是裁判依据, 法官不 应陷入法律之外如政治因素, 或受法律空白之外如道德因素之影响。虽然实证主 义并不必然意味着形式主义, 但它们在英美法系司法思维中并不鲜见。
刑法自然科学思维主张司法不能忽视经验法则, 而不主张西方的司法经 验主义。现代司法已经非常注重司法技术化, 司法包含丰富的裁量性技术是常态。
经验法则是司法裁量技术的方式方法, 而不是感觉经验、唯经验。经验法则也不 属于逻辑经验主义, 逻辑经验主义是经验主义的发展分支, 它意图揭示科学知识 与感觉经验的逻辑关系。逻辑经验主义坚持:科学理论和定律的唯一认识论来源就是观察和经验, 科学的命题必须是可证明的, 否则就没有意义。[16]所以, 逻辑 经验主义认为真理就是经验证明的科学。但是, 有时经验法则和真理可以认识或 推理得出, 而无法实质性验证。逻辑经验主义自认为有一套逻辑分析的方法, 但 因很难找到对应原则或桥接原理而陷入困境。
与之不同的是, 刑法自然科学思维主张从实践和哲学层面看待经验法则, 透过常识、常理、常情的角度尊重经过深刻积淀而成的经验法则。在我国法律制 度中, 经验法则从不被法典化认可, 发展为在实体法和程序法中均有体现。比如, 两高三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》明确规定, 根据证 据认定案件事实的过程要符合逻辑和经验规则。一般来说, 证人的猜测性、评论 性、推断性的证言不能作为证据使用, 但根据一般生活经验判断符合事实的, 则 可以适用。可见, 经验法则并不是非要潜行于刑法司法实践, 而是可以通过证据 的审查判断, 进入案件的事实认定之中。
(二) 遵循法治思维和法治方式 作为法治的构成要素, 法治思维和法治方式是治国理政的基本要求。因而, 法治思维是监察体制改革、深化司法体制改革、以庭审为中心的审判改革、化解 社会矛盾以及全面推进法治建设应当遵守的法律思维。虽然法治思维有多种不同 理解, 但法治思维具有四个方面的特征:一是受规范和程序约束, 二是限制权力 的任意行使, 三是追求公平正义和保护自由, 四是讲究逻辑和解释技术。[]法治 思维包括蕴含在法治原则、法律概念、法律原理、法律方法之中的权力约束和权 利保障观念, 要求司法人员在办案过程中兼顾实体正义和程序正义, 满足个体正 义和一般正义, 注重法律效果、政治效果和社会效果的统一。在二者关系上, 是 法治思维决定法治方式, 双方共同启动以法律治国理政。
根据刑法自然科学思维的主张, 刑事司法过程中的思维、方法、手段均不 应违反科学规律和科学精神。刑法自然科学思维倡导的法治方式, 包含着法律手 段、法律技术和司法方法论, 而不是等同于法律手段, 法律手段只是更加具体化 的法治方式。刑法自然科学思维拒绝并防范司法人员的专权和擅断, 强调首先要 从思维层面隔断司法擅断的思想基础, 加强对司法人员的法治思维教育和培养。
其次, 在法治方式上, 刑法自然科学思维可以基于科学精神的优势, 创新科学的 制度机制, 并发展完善的权力分工框架和权力制约方式。
对于刑事司法遭遇的犯罪技术的激烈对抗, 特别是网络犯罪高发态势, 迫 切要求刑法方法转向新方向、新思考和新理念。刑法自然科学思维积极应和着这些思考和理念, 但不主张严打式的司法扫荡。法的权威不是来自严厉, 而是来自 稳定、明确、可靠。因此, 刑法司法方法应当从破除旧观念、树立新观念、提升 司法人员能力和司法技术水平等方面寻求突破。刑法自然科学思维倡导大力加快 推进司法科技水平提升, 只有以法治的科技方法打击犯罪的技术手段, 才能有助 于在司法方法上阻止道高一尺魔高一丈现象。以科技的司法应对犯罪的技术, 不 仅可以克制犯罪蔓延, 而且在利用科技中所获得的相关证据, 具有弥足珍贵的涵 摄意义。可见。仅在涉及高科技犯罪领域, 刑法自然科学思维就有着广阔的用武 之地。