正当防卫制度之价值层面的思考
正当防卫制度之价值层面的思考 摘 要：价值观念关注的是刑法规范的价值理性，它是对制度设 置的实质合理性、正义性进行 思与检讨。在整个正当防卫 制度的更迭、演进过程中，刑法价值观念居于潜隐的地位， 它最终决定着正当防卫制度的运作与建构，更是对制度表述 形式——立法技术起着导向 作用。正当防卫制度的变迁， 尤其是第20条第3款规定在粗疏与细密上选择，从根本上 取 决于内化于法律适用者心目中的价值观念的走向，否则正当 防卫的演进只能会是徒具 形式，从本质上谈不上制度的结 构性变革。因此，透过第3款规定的表面，揭示其内在 的价 值意蕴，对于深化正当防卫制度的探讨恐怕会有所裨益。
一、刑事立法与刑事司法的关系 1、根据现代法治国家的权力结构分布以及罪刑法定原 则，一般说来，国家立法机关是刑 事立法权的唯一行使主 体，它不可能同时享有刑事司法权；
而刑事司法机关只能严 格执行立法机关所确立的刑法，不能干预、入侵刑事 立法 领域。这实际仅是刑法制约方式的一种，即权力制约权力。
但是作为成文法典的刑法典，其自身固有 的局限性，不可 能事无巨细地关注一切社会生活事件；
另一方面，为了增加 刑法的普适性，又必须保证司法者在一定限度内对防卫案件 拥有自由裁量权，因此，正是在这种意义上，正当防卫制度 的最终确立都是立法权与司法权相互“斗争”、限制的产物。而现在97年有关正当防卫制度的规定反映了立法者希望按 照严 谨的逻辑建构封闭的刑事法规体系，以使公民的自由 和权利得到最大限度的保障。具体反映在97年刑法典正当防 卫的规定，特别是作为立法指示司法注意规定的第3款的规 定 ，更是一定程度上凸显了刑事立法与刑事司法的严格分 工。
2、在我们看来，刑法第20条第3款并不是像部分学者 认为那样是立法思想上的重大突破。
它只是对第1款的补充 说明，它要受第1款关于正当防卫的条件约束。79年刑法典 关于正 当防卫制度的从根本上应当是比较科学合理的，正 如有学者指出，“我国1979年刑法第 17条规定了正当防卫， 并将防卫过当界定为正当防卫超过必要限度造成不应有的 危害的 行为。从根本上，本款是立法者基于79年刑法典中 正当防卫制度在实践 中运作的不理想状况而作出的一种立 法推定，它本身并无制度创新和重大突破，换言之 ，第3款 的规定是可以被涵括在第1款的规定中，它必须受到正当防 卫制度中诸条件包括 防卫限度条件的制约。
通过以上分析，不难认识到，增设第3款的特殊防卫 规定重要意义恐怕主要是在防卫问 题上体现作为罪刑法定 原则题中之义的明确性原则。换言之，第3款并没有改变正 当防 卫的一般规定，它还是要受防卫限度等条件的约束。
二、刑法的人权保障与社会保护机能的取舍 正当防卫制度的规定除了揭示刑事立法与刑事司法的互动关系外，同时还反映刑法机 能上的取舍。人权保障机 能和社会保护机能的冲突是刑法价值冲突 的聚焦点，它可 以涵盖一般正义和个别正义、安全和灵活等价值冲突形式。
而刑法中有关正当防卫规定恰可以反映立法者在保障机能 和保护机能上的选择。一方面，正当防卫制度必须 明确适 用条件，不能无限度赋予公民正当防卫权，同时也防止法官 作出违背公平、正义 的裁断，保护公民的个人权利与自由；
另一方面，正当防卫制度的规定必须适应复杂多 变的社会， 对所有危及到国家、社会、公民个人合法权益的紧迫不法侵 害均应赋予其适 当的防卫权，以最大限度地鼓励公民见义 勇为，维护公共秩序、保护社会。
三、刑法的正义性与功利性的碰撞的矛盾的体现。
美国法律哲学家埃德加•博登海默认为 秩序与正义是 理解与诠释法律制度的形式结构及其实质性目的所不可或 缺的，事实上在 其那本传世之作《法理学：法律哲学与法 律方法》中，博登海默正是根据正义与秩序来 演绎法律制 度的。博氏理论架构中的秩序(或安全)作为一种关注如何保 护人们免受侵略 、抢劫和掠夺等行为的侵害的实质性价值 与本文中所指称的功利价值实际上属同一范畴 。
正当防卫制度的明确化规定，反映了立法者兼顾正义 与功利的价值倾向。立法者面对 侵害人与防卫人之间的利 益冲突，首先关注的是正义需求的满足。实际上，在针对紧 迫 的暴力犯罪侵害所实施的防卫案件中，存在着一个弱者角色转换的过程。在遭 到暴力侵害时，侵害人往往有备而 来，而防卫人没有任何准备，处于相对弱小的劣势， 所以 刑法为了保护弱者允许防卫人可以实施正当防卫。其次，第 3款也体现立法者 的功利选择。为了维护现行制度的稳定， 为了维护国家的长治久安，立法者又必须倡导 公民积极行 使正当防卫权，第3款的规定在一定程度上反映了立法者的 功利需求，针对 紧迫暴力犯罪，刑法允许在某些情况下造 成不法侵害人伤害或死亡，而不必担心因防卫 过当而受到 刑罚责难。
四、权力与权利的对立统一 正当防卫本质是权利与权力对立统一的复合体。权利和 权力是法律上一对基本范畴，它们具有相互依存 、相互制 约的密切关系。但我们在此以强制性与集散性作为厘定权利 与权力的标准，将正当防卫权作为权利与权力的对立统一的 有机整体。如果不适 当地强调正当防卫的权力性质，必然 会弱化对不法侵害人应有的合法权益的保障，如此 会导致 国家责任的不恰当的转嫁，公力救济的旁落。所以，正当防 卫制度必须致力于谋 求权力倾向与权利倾向之间的平衡。
应当指出，将第3款视为不受必要限度约束的防卫 权，是在 权利与权力的取舍之下，过分强调了权力的内涵，而忽视了 权利的意蕴，不免 失之偏颇。
另外，在正当防卫问题上权力与权利的矛盾亦可以视为 权利 与义务的对立统一。“因为法律对公民的人身财产等合法权益的保护具有普遍性，不法 侵害行为人和防卫人的 合法权益同等地受到法律的保护，法律赋予公民享有防卫权 的同 时，要求公民履行一定的义务，这一义务就是防卫必 须在一定限度内进行。”没有无义务的权利，也没有无权利 的义务，将第3款视为不加限制 的防卫权，显然是忽视了公 民应尽的义务，使正当防卫权成为不受义务限制的绝对权力 而走入极端。