二战前拉丁美洲民法典中的女性法律地位
二战前拉丁美洲民法典中的女性法律地位 因沿袭了印第安人时期的民事习惯法和西班牙殖民地时期的民事法 律，继受了罗马法、法国民法典的基本原则，二战前的拉丁美洲民法典中的女性 法律地位十分低下，受到家长权的极大压迫。当民法学者总将目光聚焦于《德国民法典》和《法国民法典》之上时， 有三部伟大的民法典却在拉丁美洲熠熠生辉。这就是(1)1846年--1855年由安德雷 斯·贝略起草的《智利民法典》;(2)1863年--1869年由萨斯菲尔德起草的《阿根廷 民法典》;(3)1856年--1865年由弗雷塔斯起草的《巴西民法典草案》。这三部民法 典成为大多数拉丁美洲国家起草民法典的范本。[1]虽然二战后确立了一系列人 权公约的基本原则，但不可否认二战前的拉丁美洲女性法律地位十分低下，夫权 当道、父权中心。在诸多原因中，本文仅以法律渊源为视角，具体展现二战前拉 丁美洲民法典中的女性世界。
一、拉美独立后民法典的立法渊源 (一)罗马法 拉丁美洲最早的法学教育就是从罗马法和教会法开始的，拉丁美洲的 法学家几乎都是罗马法学家。其后罗马法持续发挥着重要的作用。即使罗马法于 1505年曾被禁用，但自卡斯蒂利亚议会发布的1713年法规后，又再次被认可效力。
[2] 巴西的《弗雷塔斯民法典草案》中各条文的注释，广泛引用《法学阶 梯》和《学说汇纂》。2002年新《巴西民法典》仍保留了罗马法的部分法律规则。
萨斯菲尔德在《阿根廷民法典》的注释中广泛援引《学说汇纂》、《法学阶梯》、 《罗马法教程》等。智利民法典也遵循了优士丁尼《法学阶梯》的结构。[3]综 上可见，拉丁美洲民法典将罗马法视为共同的法律渊源。
在罗马法上，女性的行为能力受到歧视和限制。市民法规定，除守贞 修道的女性外，已是成年的女性只有限制行为能力。[4] 女性在未适婚时受一种 监护，适婚后受另一种监护，所以这排斥了家母和家女担任监护人的可能，只允 许男性充当监护人角色。[5] 夫妻关系方面，罗马法上的有夫权婚姻，是男女双方按市民法的规定 所发生的婚姻方式。结婚后，妇女没有财产权，其身份和姓氏也都依丈夫而定。[6] 亲子关系方面，罗马法中的家父权为父亲独享，完全不同于现代的亲 权是由父母亲分享。父系社会的原则即为依据父亲来定家父权的对象，由此家父 的女儿所生的子女，其家父权归女婿。[7]早期，女性也没有收养能力，无论是 自权人收养还是普通收养，都是如此。
罗马法中这种男女权利不平等的制度，对后世法律，如对法国民法典 也产生了不同程度的影响。
(二)西班牙殖民地时期的民事法律——以《七章律》为代表 法令阿方索十世于1265年完成的《七章律》在西班牙殖民地时期影响 深远。它是伊比利亚法律史上最有影响力的文件之一，尤以家庭法见长。
第3编有32章543个条文，其中的如下规定体现了那个时代女性低下的 地位。“女性从事男性的职业或者公开的与男性交易不是值得自豪的事情。”“有 美好名誉的女性不会被私自传召出庭。法官如果想知晓事实，他只能去妇女的家 中或者派遣抄写员去她家并记录下她所说的话。”[8]可见，女性被剥夺了参与社 会工作的权利，而类似出庭作证这种民事权利也受到限制。
第4编有27章256个条文，主要内容类似于现在的婚姻法和亲属法。[9] 《七章律》认为“女方赠与求婚者东西这种事情很少发生，因为女性被认为是贪 婪的。”阿方索十世在总结社会现存阶级时也谈到，“男性在很多方面和很多事情 上都优于女性。” [10] 第1章第10条规定，父亲不能强迫男女双方结婚，但他有权责备他们 以获得允许。然而，如果父亲希望女儿嫁的男人非常令人满意，女儿嫁给他也能 过的很好，尽管父亲不能强迫女儿，但父亲可以剥夺女儿的继承权，因为女儿对 父亲的好意没有心存感激，还使父亲因为她的抗拒伤心。
第11章第7条规定，结婚产生的赠与物和嫁妆，应由丈夫控制、保管、 管理。尽管夫妻都可占有对方赠与的物品，但是丈夫应以支持他自己、妻子、整 个家庭和维持、捍卫、保护婚姻忠诚良好地运行为目的，控制上述所有物品，并 有权获得上述物品产生的收益。但只要婚姻持续，丈夫就无权出售、处理和浪费 他们互相赠与的物品，除非这个物品被估价。第11章第17条规定，妻子不属于嫁妆部分的独立财产，拉丁语叫做 paraphernalia(随身物品)。妻子若将随身用品交给丈夫，则只要婚姻持续，丈夫便 可以像嫁妆一样控制、保管这些物品。所有的随身物品有和嫁妆一样的特权，丈 夫以他的全部财产对妻子负责。[11] 第17章规定了父亲对子女享有的权力，说明《七章律》也认同丈夫享 有优于母亲的夫权。第1条提出“patria potesta”的概念，这为拉丁语，即是父权的 意思。这个权利由贤者和长官制定的法律规制，得到皇帝的准许，并可对父亲的 子女、孙子女等直系卑亲属实施。第5条规定，子女在父亲财产的基础上再赚得 的财产属于给予他们这个财产的父亲，拉丁语称以这种方式获得的财产为 profectitium peculium。第8条赋予父亲当没钱购买食物时可以出卖或抵押子女的 权力，但母亲并不享有。[12] 《七章律》中的这些法条充分体现了婚姻制度和亲子制度中的家长权。
(三)法国民法典 《法国民法典》自身受到罗马法的深入影响，所以拉丁美洲国家对《法 国民法典》的概念、结构都非常熟悉，不需要放弃沿用已久的西班牙、葡萄牙的 民事法律制度，便可与之很好的融合。
在法国，早期的萨利法兰克人就不允许妇女拥有继承财产的权利。
[13] 夫妻关系方面，《法国民法典》确认了旧的习惯法法律传统，宣告“妻 子有顺从丈夫的义务”(参见第213条)以及已婚妇女在没有丈夫参与或者未经丈夫 书面同意的情况下无能力完成任何(法律)行为。大革命时期主张夫妻平等的潮流 已经荡然无存。[14] 总体而言，夫妻关系中，妻仍处在受“保护”和“顺从”的地位。
在财产权方面，“丈夫是共同财产的主人，可自行管理、处分财产，而不必通知 妻子。”(第1421条)。在离婚自由方面，丈夫“得以妻通奸为理由，诉请离婚。”(第 229条)，但是妻子只“得以夫通奸且于夫妻共同居所实行姘度的理由，诉请离 婚。”(第230条)可见，妻子诉请离婚的条件相较丈夫苛刻的多。亲子关系方面， 家父可单独对子女行使权威。[15] 《法国民法典》中亲属法的制度模式为亲权 与监护权并行。对有父母的未成年人以亲权制度来保护，但“父母婚姻关系存续 中，亲权由父单独行使之。”(第373条)。“父亲死亡的，由母亲行使监护权”(第286 条)。但这里需要注意，母亲享有的仅仅是监护权而非父亲享有的亲权，同时还需设立监护辅助人。可见，亲权是父亲的一项特权。“父母离婚的，由父亲行使 对未成年子女的亲权及监护权。”(第287条)。
由上可见，在有关妇女的问题上，《法国民法典》完全否定了大革命 时期业已得到承认的妇女权利。这着实是一部法律妥协之作。
(四)习惯法 古代印加文明时期，因为存在统治阶级，民事习惯法等强制性的法律 规范已经产生。据桑德罗·斯奇巴尼教授观点，欧洲人到达之前就存在于美洲大 陆上的诸民族的习惯中，不与基督教的原则相冲突的部分可继续使用。[16]所以， 拉丁美洲印第安时期的民事习惯法也可以作为渊源之一。
玛雅歧视女性传统根深蒂固。玛雅贵族的继承秉承长子继父、兄弟共 荣、兄终弟及、叔侄同政的传统，也就是说一般情况下，由父亲传承给长子。[17] 离婚的妇女也是奴隶的来源之一。[18]男尊女卑，妇女不得进入寺庙，不得参与 宗教仪式。[19] 阿兹特克妇女可以拥有财产，但行使这些财产权时要受长兄的监护。
[20]强奸或者买卖新娘也会导致婚姻。婚姻可以有条件限制，当婚姻持续至夫妇 的第一个儿子出生时，母亲可以选择分离或者无限地延长她的已婚身份。但此时 丈夫仍能拒绝妻子的选择。阿兹特克实行一夫多妻制。允许离婚，妻子不育，妇 女不孕、脾气不好或疏于家事，丈夫均可休妻;寡妇的再婚对象只限于丈夫的兄 弟或丈夫同姓族人。阿兹特克父辈死亡或残废，土地可由长子或其他充任户主的 人继承，[21]女性则没有继承权。
二、独立后女性法律地位在拉美民法典中的体现 二次世界大战前，拉丁美洲各国民法典在家庭法和继承法方面充斥着 男女不平等的落后规定。
(一)智利民法典 1855年的智利民法典草案，虽然安德雷斯·贝略声称已经在“很多方面 提高了妇女地位”，赋予了妇女在结婚时和离婚时的新财产权。然而，他也承认 提案仍然保留了丈夫的婚姻权威和管理特权。也承认法典给予了母亲和父亲不同 的待遇。草案规定离婚后的女方负责照顾5岁以下的子女和所有年龄的女儿，而父亲照顾15岁以上的儿子。
简而言之，1855年《智利民法典》的家庭法篇是以下述观念为基础的：
婚姻不得解除;已婚妇女在法律上相对无行为能力;丈夫作为婚姻财产的唯一管理 人;专属的和强有力的亲权;以及对合法世系的强烈偏袒。[22] (二)巴西民法典 1916年《巴西民法典》在夫妻关系方面规定，丈夫是夫妻合伙的首脑 (第233条)，妻要采用夫姓(第240条)。[23]丈夫是一家之主，妻子的个人财产由丈 夫管理。选择及搬迁家庭居所的权利归丈夫所有。妻子的职业也由丈夫决定。亲 子关系方面规定，未满21岁的未成年人的婚姻需要父母双方的同意，但当父母双 方没有达成一致的时候，则以父亲的意志为优先。当妻子再婚，法官可以剥夺其 对孩子的亲权;为子女选择监护人的权利归丈夫所有。[24] (三)其他民法典 女性歧视的例子还公然充斥于《伊比利亚美洲法典》，如如果共同财 产的来源不清楚或有证据证明是存疑的。《多米尼加法典》则赋予丈夫权力管理 家庭财产，《阿根廷法典》也授权于丈夫同样的权利。《乌拉圭民法典》要求妻 子，而不是丈夫，在离婚或配偶死亡后的301天内，不能再次结婚。《萨尔瓦多 民法典》第145条规定，妻子只要通奸，即构成离婚的条件，但是丈夫不忠诚的 行为必须成为尽人皆知的丑闻，才能被裁决离婚。
三、结语 历史不能割裂来看，拉美民法典的制定不是空穴来风，而是倚靠历史 久远的共同法律渊源作为基础。因为拉美是拉丁语系，可融会贯通的语言，导致 国家间的法律借鉴不存在障碍。再加上政治也相似，直到宣布独立时一直在相同 的制度下生活。[25]所以相同的语言与历史背景，导致拉美民法典本质的一致性。
纵观拉丁美洲民法典立法，体现女性地位的法条主要分布在民法典中的婚 姻家庭编或亲属编、继承编。法条主要探讨了以下几方面：(1)女性的行为能力， 有时会具体到是否有能力签订合同或履约，这也可作为判断监护能力的依据;(2) 首次结婚和再次结婚是否自由，双方是否均可选择心仪的伴侣，而不只是单向选 择，且是否有时间间隔的限制;(3)夫妻婚姻关系中是否平等，并延伸出一些附带 权利，如妻子的姓名权、子女的姓名权、住所选择权、妻子的贞操权等;(4)夫妻婚姻关系存续期间的财产管理问题，夫妻是否享有同等的用益、管理、处分权， 丈夫处分时是否需要妻子的同意;(5)双方是否均可自由离婚;(6)亲子关系中，父母 在子女面前是否平等，是否都享有监护权，而这往往体现于同意未成年子女的婚 姻;(7)是否有权继承财产，以及继承顺位和份额问题。
一言以蔽之，核心无外乎就是家长权，分为婚姻关系中的夫权和亲子关系 的父权。拉美各国民法典对这一核心问题的否定回答，造成了二战前女性窘迫的 法律地位。
作者：单纯 来源：西江月·上旬 2014年2期