公证法律规范移植中需要解决的问题
公证法律规范移植中需要解决的问题 公证法律规范移植中需要解决的问题 公证法律规范移植中需要解决的问 题 公证法律规范移植中需要解决的问题 现代经济的开放态势，经济全球化已成必然。这一大势，是由知识经济浪 潮所涌动的。从经济发展角度来观察法律规范，尤以公证规范对经济发展对社会 进步促进作用最为明显。且公证与社会道德规范又有紧密联系。公证通过监督证 明作用既能为经济服务又能为弘扬先进的社会道德服务。正是基于此，经济全球 化对公证规范的需求则成为客观必然。公证规范源于古罗马，发达国家的公证制 度和公证规范已然完善。而我国长期的封建社会和当代实行的计划经济体制束缚 了公证事业的发展，公证规范和公证制度亟待健全和完善。而加入WTO以后， 贸易一体化将全面适用国际法律规范和惯例。因此，公证规范的移植亦成为必然。中国入世后对公证法律规范的要求，其必然性体现在：经济全球化的大势 所趋，贸易一体化的商务运作，无不依赖公证等诸多行业法律规范的借鉴与创制。
由于中外文化、社会传统、政治制度、经济发展，法律规范等有着较大差 异，因此在公证法律规范移植过程中不免遇到诸多的现实问题。而要解决这些问 题，首先要把公证法律规范的移植放到我国刚刚加入WTO这样一个大环境下去 作现实的思考。其次要把公证法律规范的移植放置在一个经历数千年封建专制统 治、又经历数十年计划经济的束缚这样的大背景下冷静地思考，找准接近市场经 济的契入点，深刻认识解决诸多实际问题的必要性。再次，要把公证法律规范的 移植放置在我国是在商品经济不发达的情况下建立市场经济体制的，市场主体 —— 企业的竞争实力与发达国家相比还有相当大的差距，由此背景诱发深入思 考，认识解决诸多实际问题的复杂性。最后，要把公证法律规范的移植放置在我 国目前仍然是发展中国家，巨大的农业人口数目惊人，自然人刚刚解决温饱而缺 少资产，由此而决定了文化教育和国民综合素质较低的现实环境，认识解决诸多 实际问题的艰巨性。
（一）立法观念问题 （二） 协调配套问题 协调配套指的是解决现行法律规范中存在的立法冲突问题。基本法过于原 则，导致了实体法、部门法强调执法部门或行业利益，揽权争权现象严重，弱化了公共性、基础性、前沿性、监督性部门的权力，从立法上表现出较大的功利倾 向。如资金雄厚，权力较大的部门立法出台就快；
权力较小，行业力量薄弱的部 门立法就迟缓。由此产生的后果是：有利于市场经济发育形成的法律出台较难；
实体法、部门法强调部门利益，强调行业监督较烈；
加剧了冲突规范的形成。由 此造成地方保护更加严重，行业壁垒难以打破。而这些后果都是由法律本身提供 了依据相左、规范冲突所引发的。这不能不归咎于立法法出台前由计划经济向市 场经济过渡中表现在立法领域中思想认识上的混乱状态。解决上述诸问题，首先， 要抓住中国加入WTO的有利时机，全面彻底地清理与发展市场经济相抵触的现 行法律规范。对冲突规范要本着有利于市场经济发展的大局出发理顺或废除。其 次，加强对市场经济培育、转型、接轨、发展、监督各个层面的立法协调，对公 司创立登记、注册运作、管理要引入法律监督机制，弱化行政审批制，要增强社 会信誉层面的法律创制，强化证明、证书、资质确认、合同的法律监督诸方面的 监督措施。再次，强化唯实、依法局面的监督机制。在市场的核心——— 金融， 市场主体企业，市场的中介组织及贴近市场的各类事业体制中要倡导创制唯实和 依法办事的法律规范，加大对造假、贩假、护假的打击惩处力度。抓住 3到5年 的转型期，苦练内功，健全体制，建立与世界公证法律规范相适应的中国公证法 律规范。
（三） 效力作用问题 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第67条、第218条的规定和国际惯例， 公证文书具有证明效力、证据效力、强制执行效力和域外效力。公证文书的效力 是任何其他文书无法比及的。正是基于此，公证文书才具有了区别于其他任何证 书的显著特征。但是由于体制的因素，地区经济发展严重不平衡等因素，制约了 公证事业的发展。解决途径：第一，要按照国务院批复的 《司法部关于公证体 制改革的方案》，积极稳妥地推进公证体制改革。坚持公证处的国家法律证明机 构，坚持公证员代表国家行使证明权，坚持公证文书的法律效力原则。通过改革 使公证机构成为执行国家公证职能、自主开展业务、能够独立承担责任、按市场 规律和自律机制运行的公益性、非营利性的事业法人。第二，全面推行要素式公 证书格式，推行主办公证员制度，推行行业管理。为了强化公证文书效力，从文 书格式、办证方式、行业管理等层面全面提升理论和实务水平，使公证适应改革 和市场经济发展要求。第三，要在基本法和实体法中规定公证内容和必须公证原 则，从外国法律中移植公证法律规范。在程序法中规定必须公证原则，强化公证 效力。加强对弘扬诚实信用、公平公正等民商规范和前沿性、预防性、保障性、 监督性法律规范的创制，使公证真正成为促进先进社会生产力的有效工具。第四，全面提高队伍素质。从数量、质量、进口、出口、考试、考核、录用、培训等多 种环节入手，高度重视公证队伍素质教育，使公证行业成为精神文明建设的重要 力量。第五，移植和借鉴大陆法系国家公证法律规范，强化公证文书效力，发挥 公证预防纠纷、倡导诚实信用民商规范的作用。建立以民法为基础，以实体法为 依托，以程序法为保障，以部门法为自律的适应市场经济发展、促进社会安定进 步的公证法律规范。
（四）司法保障问题 我国的刑事案件司法权是由公安、检察、法院、司法各部门分别行使的， 从体制上体现了各司其职、互相监督、相互制约的关系。而民事案件审判权则主 要由法院行使。不仅如此，法院还包揽了证据调查、证据确认等各个环节的工作， 由此从体制上造成了司法不公的问题。因为缺少法律制衡，民事司法权的高度集 中使监督乏力。如人大的法律监督是宏观的、事后的监督，而不是事先事中的监 督；
政协的民主监督，媒体的舆论监督，亦是事后监督而非事前事中监督。因此， 权力集中导致了矛盾集中，势必影响司法公正。解决这些问题：一是在司法体系 中要重视预防性、前沿性、监督性、服务性的法律机构的建设，重点发挥公证、 律师等机构的作用。二是加快民事审判制度的改革。民事证据证明权统一由公证 部门行使。法院不负调查责任，只依现成证据依法审判，证据不足拒绝审理。第 三，提高基层法院法官素质。对法律明文规定的事项要依法审理。对最高人民法 院的文件要坚决贯彻执行，不得以任何理由推拖拒绝。要从法律的高度确认公证 文书的效力。从思想上认识法院同公证处在维护社会稳定职能上的一致性。第四， 提高办证质量。公证处依法行使国家证明权，是法律赋予公证机构的神圣职责， 一定要认真履行。任何粗枝大叶都是不能允许的。一定要按照真实、合法的原则 办理每一件公证事项。第五，努力为公证营造依法执业的工作环境。公证是基础 性、前置性、预防性、监督性的司法证明措施，需要司法机关各部门的强有力的 保障和支持，才能有效地发挥积极作用。如法院要依法确认公证文书的效力，并 依法强制执行，维护公证文书的权威。司法行政部门要按照市场经济的要求通过 改革解决公证管理体制问题，通过立法解决公证业务范围、公证行业规划、公证 文书格式、公证队伍建设及其公证员考核、录用、培训、奖励、惩戒等等具体问 题。
（五）公证法律规范宣传研究普及问题 依法办事首先要知法、懂法、守法、用法，而其前提是学法。不仅要求社 会和市场经济的管理者学好法，还要求参与者和广大公民也要学法、懂法。由此，法律的宣传普及就成为极其重要的工作。公证法律规范的宣传普及亦是同理。由 于我们公证行业的实力从总体上说还不够强，管理体制上还存在诸多问题，从而 也影响了公证法律规范的宣传普及工作。公民、自然人或法人对公证制度知之甚 少，对其性质、地位、效力、作用更是不甚了解。因此就谈不上运用公证手段保 护自己的合法权益。解决这一问题，需要采取多种措施。首先，利用全民普法的 有利时机向公民宣传公证制度。其次，通过各种手段介绍外国公证制度。再次， 抓住我国加入WTO的有利时机加快公证立法。最后，要重视公证基础理论研究。
通过重奖、薪酬等多种方式激励业内人士开展公证理论研究；
通过国家扶持在高 等院校设立公证专业，鼓励专家学者对公证法律规范的研究；
要通过公证同仁组 织公证专业学会，开展理论和实务的研究探讨；
通过司法行政机关及公证员协会 等机构组织公证理论研讨会，鼓励在理论研究和公证法律规范的移植上加强交流， 多出成果。