论嫖宿幼女罪的废除引发的司法思考
论嫖宿幼女罪的废除引发的司法思考 《刑法修正案九》“顺应民意”废止了嫖宿幼女罪，此后嫖宿幼女行为一律 依照强奸罪定罪，从重处罚。然而，嫖宿幼女罪的废除并非尽善尽美，其留下了 一系列 “后遗症”：嫖宿幼女行为并不能完全被强奸罪吸收，其他行为如何定罪量 刑与幼女性交行为归入强奸罪后是否一律“从重处罚”组织、引诱、强迫幼女卖淫 等行为的性质如何认定……诸如此类的问题，值得深究。立法者应认识到废除嫖 宿幼女罪绝非终点，后续问题的合理解决迫在眉睫，绝不可在此止步不前。2015年8月29日通过的《刑法修正案九》正式废除了嫖宿幼女罪这一 罪名，至此，自1997年刑法确定该罪名以来就争议不断的嫖宿幼女罪的存废之争 最终以主废一方的胜利而告终。时至今日，尽管主废者与主张保留者均有充分的 依据支撑其观点，再讨论嫖宿幼女罪的存废已经毫无意义，学理上的讨论也不会 在立法上再起波澜。
然而，废除嫖宿幼女罪绝非终点，“仓促”废止该罪后嫖宿幼女行为如 何依照现行刑法规定加以定罪和量刑才是学者、立法和司法工作者需要认真考虑 的问题。
一、嫖宿幼女罪的废除是情绪性立法 嫖宿幼女罪的废除可以说是“民意”的胜利，中华人民共和国的一切权 力属于人民，立法理所当然也要征求人民的意见，这是民主法治的要求。然而， 我们必须意识到，民意并非总是理性的，它具有情绪化和盲从性，并且极易被少 数人煽动和操纵。民意来源的复杂性决定了其被准确反映出来的困难性，正如美 国政治家凯伊所言：“要很精确地来谈民意，与了解圣灵的工作没有两样。”我国 民众在不了解嫖宿幼女罪立法初衷及其具体适用的情况下，仅根据现实生活中出 现的几起官员“嫖娼”以嫖宿幼女罪定罪、量刑“畸轻”的案件，联系刑法“强奸罪 最高可判处死刑，而嫖宿幼女罪无论情节多么恶劣最多只能判处十五年有期徒 刑”的规定，再加上舆论的大幅渲染，就认为嫖宿幼女罪的存在成了嫖娼官员的 “免死金牌”，从而认定嫖宿幼女罪是恶法，应予以废除，殊不知强奸罪只有在极 严重情形下才能判处死刑，并且还有十年以上有期徒刑和无期徒刑可供选择，死 刑也并不必然。就像高铭暄教授所言：“刑罚重不重，不能光看纸面。司法实践 中，99%的嫖宿幼女罪判得比强奸罪重。”在这个层面上，公众对于嫖宿幼女罪 的认知，显然受了舆论的引导。联系嫖宿幼女罪废除前网上发起的“民意”投票， 以及在“刑修九”草案一稿、二稿均未提及该罪名的情况下，三稿却突然提出直接废除嫖宿幼女罪并获通过的立法方式，我们不难看出此罪名的废除多少有点情绪 性立法的味道。
二、嫖宿幼女罪的废除留下了司法难题 嫖宿幼女罪在我国刑法典中已成历史，其存废之争到此尘埃落定。“民 意”得到满足复归平静，然而这并非意味着万事大吉，嫖宿幼女罪也绝非一废了 之。冷静观之，“刑修九”简单删去该条文后留下了一系列司法难题，我们必须对 其加以认真思考和妥善解决。
(一)嫖宿幼女行为不能完全被强奸罪吸收 嫖宿幼女罪与强奸罪在构成要件等方面存在着诸多差异：
1.犯罪主体方面：嫖宿幼女罪的犯罪主体是年满16周岁，具有刑事责 任能力的自然人，包括男子和女子，“妇女也可以成为本罪的间接正犯与直接正 犯”，而强奸罪单独的直接正犯只能是男子。
2.客体不同：废除前的嫖宿幼女罪位于“妨害社会管理秩序罪”一章中， 其所保护的法益是社会管理秩序和幼女的身心健康，而奸淫幼女行为侵害的则是 幼女性的自主权，并不涉及对社会管理秩序的评价和判定;此外，二者在犯罪的 主观方面、客观表现、既遂状态等方面也存在着差别。
根据以上对比，嫖宿幼女罪被废除后“嫖宿”与“奸淫”并不能严格地无 缝对接：由于二者客体不同，该罪废除后将导致部分社会关系不受刑法的调整， 不利于社会的和谐稳定;女性嫖宿幼女的行为由于不符合强奸罪的主体要求，也 只能以猥亵儿童罪定罪;以猥亵方式嫖宿幼女的，不符合强奸罪的客观方面的构 成要件，亦不能以强奸论;后两种情形以猥亵儿童定罪将导致量刑畸轻，“同一嫖 宿幼女行为竟因嫖宿幼女罪的被废而获刑更为轻缓，这恐怕无论如何也与废除嫖 宿幼女罪的初衷相悖。” (二)与幼如性交行为是否一律“从重处罚” 嫖宿幼女行为回归强奸罪后，强奸幼女相对于强奸妇女的行为“从重 处罚”从理论上和实践上来说都是合理的，然而考虑到实际中奸淫幼女案件的多 样性和复杂性，不考虑案件的具体情况而均以“从重处罚”为依据进行量刑的做法 实在难以令人信服。有学者根据行为人违背被奸淫对象意愿的程度将“奸淫幼女”行为分为三种情形，严重程度从高到低依次为：暴力奸淫幼女、平和奸淫幼女和 嫖宿幼女。
这三种情形由于对幼女身心健康的伤害程度不同，对社会的危害性也 相应的不一样，行为人也就理应受到不同的刑罚。正如刑罚改革者贝卡利亚所言：
“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段 就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”司法实践中应遵循刑法总则确 定的罪责刑相适应原则区分各种行为之间的客观差异再结合“从重处罚”这一规 定进行合理的量刑，避免矫枉过正。
再进一步来说，就算同为嫖宿幼女的行为，也要考虑案件本身的实际 情况，注意区分行为人犯罪手段恶劣与否、犯罪结果严重程度、幼女年龄大小等 因素，这些因素对判定行为人构成强奸罪并无影响，但在量刑时却不得不加以考 虑，这也是司法工作者认真贯彻罪责刑相适应原则的基本要求。
(三)组织、引诱、强迫幼女卖淫等行为的性质如何认定 嫖宿幼女罪废除后，对以幼女为对象嫖娼的行为以强奸罪定罪、从重 处罚已无争议，然而，嫖娼与卖淫相对应，以幼女卖淫为最终归宿的“商业链条” 仍然存在以幼女为对象的组织卖淫、强迫卖淫、引诱卖淫等“前置阶段”，这些行 为性质的认定却是我们在立法和司法层面不得不思考的问题。刑法中组织卖淫罪、 强迫卖淫罪以及协助组织卖淫罪仍然存在，“刑修九”仅对其量刑作了一定的修 改;引诱幼女卖淫罪则只字未改，这意味着我国立法者在抛弃嫖宿幼女罪的前提 下仍然承认对幼女的组织、强迫、引诱卖淫行为分别构成组织卖淫罪、强迫卖淫 罪和引诱幼女卖淫罪。嫖宿幼女罪并入强奸罪说明立法者已不再区分“良家幼女” 与“卖淫幼女”转而进行平等保护，而其他罪名的保留则仍然可能使幼女被贴上 “卖淫女”的标签，如此前后规定不一致，不能不说是一种矛盾。
幼女不仅可以成为被嫖宿的对象，同样也可以成为组织、强迫、引诱 卖淫等行为的对象，这一点毋庸置疑。“如果认为嫖宿幼女属于强奸行为，那么 以促成幼女被嫖宿为目的的组织、强迫、引诱幼女卖淫行为则‘等同于’组织幼女 被强奸、强迫幼女被强奸、引诱幼女被强奸等强奸罪的共犯行为。”这些行为应 该单独成罪，还是以强奸罪的共犯论处，值得思考。
有学者认为，针对此类行为的定罪应区分具体情况，根据“被动-主动” 分别定为组织卖淫罪、强迫卖淫罪、引诱卖淫罪和以强奸罪的共犯论处，具体说来则为，如果行为人是以主动的方式组织、强迫、引诱幼女为嫖宿者服务，并在 其中起着串联、中介和桥梁的作用，这时行为人就是为嫖宿者强奸幼女提供帮助 的共犯，理应以强奸罪的共犯论处，从重处罚;而如果行为人属于“早有门店、货 色齐备，仅属于开门迎客，等人主动上门”的情形，这时行为人与嫖客之间显然 不具有共同的故意，以强奸罪的共犯论处似有不妥，应依其行为分别定为组织卖 淫罪、强迫卖淫罪和引诱幼女卖淫罪等罪名较为适宜。
上述意见具有一定的道理，然而，在我看来，为了保持刑法规定的一 致性和协调性，以及防止刑法罪名对被害人造成的歧视和伤害，立法者应废除“引 诱幼女卖淫罪”这一罪名，其他组织、强迫、容留幼女卖淫等行为也应以强奸罪 的共犯论处，从重处罚，以体现对幼女的特殊保护。
三、废除嫖宿幼女罪后的法律应对 如上文分析所见，虽然嫖宿幼女罪遵从民意得以废止，但废除之后立 法者和司法者们也并非高枕无忧，就连废除论者也不否认嫖宿幼女罪废除后仍存 在一系列的问题需要加以思考和完善。反观《刑法修正案九》，其只在第四十三 条规定了极为简单的一条：删去刑法第三百三十六条第二款，在其后公布实施的 司法解释中也并未涉及删去此罪名后的司法适用，这不能不说是一大缺憾。我们 期待立法者和司法工作者们能够充分意识到问题所在，修法之路不仅仅止于嫖宿 幼女罪的废除，应尽快出台更为完备的法律和司法解释，为嫖宿幼女罪废除后司 法实践中出现的相关行为的定罪量刑提供依据和准则，以达到对幼女进行特殊保 护的目的。
作者：赵晓洁 来源：法制与社会 2016年11期