《刑法修正案(九)》对贪污罪定罪量刑的研究
《刑法修正案(九)》对贪污罪定罪量刑的研究 刑法的修正，每每都能引起社会的广泛关注，体现出刑法与社会所暴露问 题的息息相关性。在2015年，反腐倡廉一直是备受社会各界广泛关注的话题，在 《刑法修正案(九)》中，对贪污罪的量刑进行了修改，加大了对腐败犯罪的惩处 力度。贪污罪的修改主要体现在三个方面，一是修改了贪污罪定罪量刑的标 准;二是对贪污罪从宽处罚进行了完善;三是规定了死缓减为无期徒刑后限制减刑、 假释，赋予了法院对本罪限制减刑、假释的决定权，增加了规定可以终身监禁的 措施。
一、贪污罪 (一)概念。
贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或 者以其他手段，非法占有公共财产的行为。
(二)认定。
贪污罪既遂与未遂的认定。贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性 职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制 财物作为区分贪污罪即遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了 虚假平帐等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查 获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财务占为己有，不 影响贪污即遂的认定。
(三)刑事责任。
《刑法》第三百八十三条，对贪污罪的处罚在2015年8月29日全国人 大常委会《中华人民共和国刑法修正案(九)》第四十四条修订，按贪污数额或者 贪污情节重新设置了贪污罪的法定刑，并增设了第三款，第四款(终身监禁)的规 定。
《中华人民共和国刑法修正案(九)》将刑法第三百八十三条修改为：
对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：1.贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑，并处 罚金。
2.贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒 刑，并处罚金或者没收财产。
3.贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒 刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益 遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
二、对刑九后贪污罪的浅析 (一)“固定数额”修改为“概括数额”，同时并列增加“其他情节”修正案 删除现行刑法对贪污受贿犯罪具体数额的规定，改为具有弹性的“数额+情节”模 式—“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或 者死刑”。
现行的刑法中，以5000元、5万元和10万元的具体数字作为贪污量刑 标准。但是由于人民币在中国国内贬值，这一设置显得已“跟不上时代”。且10 万元以上，“处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的，处死刑”的表 述“太过模糊”，10年以上到死刑可以拆分的空间很有限。
(二)扩大了贪污罪从宽处罚的范围。刑法修正案(九)第383条第三款规 定了贪污罪从宽处罚的条件：“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、 真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以 从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”从宽 处罚的范围扩大到所有情形，但区分了第一二项和第三项。如何理解和适用该款， 仍需要加以明确。
首先，具有从宽处罚情节的时间。据本款规定，从宽处罚的情节的时 间应当在“提起公诉前”，如果在提起公诉之后形成，则不属于从宽处罚的范围。
其次，对“如实供述自己的罪行”的理解。在刑法总则条款中，“如实 供述自己的罪行”可能构成自首或者坦白的法定情节，其中，自动投案的构成自 首，被动投案的，构成坦白。该处的“如实供述自己的罪行”应包括前述两种情形 在内。最后，从宽条件强调“真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的 发生”的酌定情节。如何认定“真诚悔罪”，除了行为人主观上的表达之外，还需 要行为判断。“积极退赃，避免、减少损害结果发生”尽管是事后行为，但客观上 有利于减少国家财产的损失。
(三)规定了死缓减为无期徒刑后限制减刑、假释，赋予了法院对本罪 限制减刑、假释的决定权，增加了规定终身监禁的措施。在刑法修正案(九)中规 定犯第一款罪，有第三款规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情 节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满减为无期徒刑后，终身监禁， 不得减刑、假释。
依刑法修正案(九)的第383条第一款第三项的规定，对贪污罪判处死 刑的标准是：(1)数额特别巨大;(2)使国家和人民利益遭受特别重大损失。但依照 该条第三款的规定：“在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃， 避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处 罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”该两款的结合使用，基本上 废除了贪污罪判处死刑立即执行的可能。在此情况下，所谓贪污罪保留死刑，实 际上为保留死缓。
限制减刑、假释决定终身监禁的依据和自由裁量权。从法条理解，不 能简单地认为，贪污罪判处死刑缓期二年执行减为无期徒刑即必然为终身监禁。
立法对决定终身监禁依然采用了较为灵活的方式。从依据上而言，赋予了人民法 院的自由裁量权。是否决定终身监禁还必须考虑“犯罪情节”，而对于何种犯罪情 节会导致人民法院决定终身监禁，则可以依据时代的发展而进行不同的司法解释， 避免了法条的频繁修改。此外，该款规定为“可以”，则表示人民法院在决定限制 减刑、假释权方面，仍有足够的自由裁量权。
作者简介：翟艺丹(1993.2-)，女，汉，陕西省西安市，西北政法大学 法律硕士在读(民事诉讼法方向)。