“马电”的宪法学释义
“马电”的宪法学释义 1924年段祺瑞在履任临时执政前，于天津发出通电，宣示其政治方略，此 即为“段祺瑞拟就临时执政电”，又谓“马电”。该电旨在废弃民国初年以来的法统， 并试图模仿美国费城制宪的先例，以求“解决一切根本问题”。“马电”废弃法统的 宪法性宣示是否具有正当性，它又能否在旧有法统的废墟上重构政治的正当性， 这都是中国近代宪法史中的重要问题。而在上述问题的背后更为根本的是：宪法 (法统)权威的基础何在以“马电”为中心，反思民初的法统争议史，兼有历史及现 实的意义。在《制宪权与根本法》[1]一书中，陈端洪教授提出了一个重要的理 论性追问：中华人民共和国成立的法律基础是什么而这个理论性问题，在民国成 立的问题上则更具讨论的余地，而且它还成为了一个现实的宪法性争议。在1924 年的第二次直奉战争中，直系失败，总统曹锟被迫退位，以张作霖、冯玉祥为代 表的胜利方推戴段祺瑞出任临时执政，重组北京政府。段氏于履职前，在天津发 出通电，宣示其政治方略，此即为“段祺瑞拟就临时执政电”，又谓“马电”。该电 就是对前述宪法性争议的一个回应，其谓：“法统已坏，无可因袭。惟穷斯变， 更始为宜。外观大势，内察人心，计惟彻底改革，方足定一时之乱，而开百年之 业。”又谓：“现拟组织两种会议：一曰善后会议，以解决时局纠纷，筹议建设方 针为主旨，拟于一个月内集议。其会议简章，另行电达。二曰国民代表会议，拟 援美国费府会议先例，解决一切根本问题，期以三个月内齐集。其集议会章，俟 善后会议议决后即行公布。会议完成之日，即祺瑞卸责之时。总之，此次暂膺艰 巨，实欲本良心之主张，冀为彻底之改革。”[2] 宪法与临时约法的废弃 “马电”中蕴含着一系列的宪法性判断，故而相关的宪法性问题亦相伴 而来：其一，“马电”认为“法统已坏”，这个宪法性判断成立吗自民国肇建以来， 制宪即成为一个核心命题，虽然时断时续，但制宪一直处在官方的议程之中，而 且民间的私拟草案亦频频出现，以为制宪之参考。经过了长达11年的磨砺，宪法 终于在1923年出台，“马电”为何却要否认它的效力呢而且，即使不承认1923年《中 华民国宪法》的效力，但还有1912年《中华民国临时约法》的存在，怎能谓“无 可因袭”其二，“马电”中所谓“善后会议”与“国民代表会议”的性质为何，它们能否 在旧法统的废墟上，重构政治秩序的正当性其三，也是最为根本的一点，即在民 国十三年(1924年)时，法统为什么仍是聚讼纷纷的中心，争议的根源何在，最终的出路又是如何 另外，一个值得提及的事实是，在1924年废弃法统的，不仅仅是以段 祺瑞为代表的北洋集团。是年，刚刚完成改组的国民党亦放弃了法统的旗帜，在 其发表的《中国国民党第一次全国代表大会宣言》中，一种新的正当性基础已然 形成。而在北洋集团与革命党集团之外，作为“主权转移”第三方决断者的清皇室， 也恰恰是在此年被冯玉祥逐出宫禁，这也是一个不平凡的事件，它意味着最初参 与民国主权性建构的三方，在1924年皆放弃了法统，或被放弃于法统之外。可以 说，1924年是一个时代的终结，也是另一个时代的开始。
依照宪法学理论，“马电”关于“法统已坏”的宪法性宣示，以及临时执 政府随后的举措，可以归为“宪法的废弃”的范畴。1925年临时执政府发布正式命 令，宣布“法统已成陈迹”，正式否定了先前的法统，此种以政府命令变更宪法的 方式显然是不合法的，故遭到了国会部分议员的抗议，他们通电申明：“民国之 成，基于约法，除由总民意机关得另制定根本法替代外，无论何人，均无加以毁 弃或变更之权。……约法未经总民意机关另制定根本法替代以前，决不失其效 力。”[3]议员们的抗议，表面上看颇有法律依据，但他们预设了一个前提，即《临 时约法》仍然有效，故任何命令都不能与其抵触，更遑论直接冲击该约法。但“宪 法的废弃”在宪法学中本来就属于“非法”范畴，故执政府的举措与《临时约法》 的制度及其精神相悖与否，并无特别的宪法性意义。因为“宪法的废弃”意味着新 旧宪法之间存在制宪权意义上的断裂，再无法理的承续性可言。所谓“非法”云云， 只是一种事实性判断，是指“宪法的变动”突破了既有的法制格局，并不必然为否 定性的价值评判。作为根本法的宪法，本就处在法律位阶的顶端，甚至其自身才 是合法性的来源，“非法”只是新合法性的另一种表述而已。所以，问题的关键并 不在于“马电”以及其他伴随而来的举措是否违反了《临时约法》，因为这根本就 不构成问题。真正的宪法性问题是：“马电”废弃法统的宪法性宣示是否具有正当 性，或者说，1923年宪法与《临时约法》的正当性是否存在问题。
根据《临时约法》与《国会组织法》，宪法的起草与议定均属国会职 权，而国会在1923年严格依据法定手续完成了三读会，故仅就形式而论，该宪法 并无正当性瑕疵。另一方面，以曹锟为代表的直系在1920年的直皖战争与1922 年的第一次直奉战争中，均获胜利，为1923年宪法亦提供了一个相对坚实的事实 性基础。所以，在曹锟的希冀中，1923年宪法的制定，将赋予其统治以合法性， 并进而借此宪法的权威完成国家的整合。但问题是，1923年宪法具有曹锟所想象 的那种权威吗曹锟对于总统一职觊觎已久，制宪只是一个用以掩饰其贿选的幌子而 已。而接受了贿赂的议员，则已构成违法，其制宪资格存在严重的正当性瑕疵， 故该宪法可以说并不具备制宪权基础。就在该宪法公布的当天，前宪法起草委员 会委员长汤漪通电全国，在该电文中，汤漪将受贿议员们称作“犯罪团体”，并明 确指出“代议政制”会“因之破产”，他否定了1923年宪法的制宪权基础，并预见了 国会与曹锟同归失败的命运。其他的反对通电亦纷至沓来，其中以檄文性质者居 多，在此略去不举，只列两则较具宪法意识者。胡汉民电云：“目下国会同人， 为曹锟威劫利诱，已失自由，无从代表民意”;汪精卫电云：“北京议员之是否合 法其立法上之行为能否成立此种买卖选举能否有效亦国人所能知也。”[4]依照胡、 汪的通电，作为制宪者的国会，因为失去了民意的代表性，所以不再合法，此意 在各地饱含激情的檄文性通电中亦可提炼而出，所以1923年宪法的正当性或者说 制宪权基础，已经很难成立，它不仅不能成为凝聚共识的基础，反而成为了被声 讨的对象。随着张作霖、卢永祥与孙中山的“奉、浙、粤三角同盟”的组成，1923 年宪法的事实性基础也已处在岌岌可危的境地之中。1924年，第二次直奉战争正 式爆发，直系失败，已经丧失正当性的1923年宪法，连事实性基础也没有了。
情势如斯，故“马电”宣示废弃法统时，自然不会引起什么宪法性争议。
但《临时约法》的效力又是如何呢应该指出的是，民国初年的国会与《临时约法》 实际上存在某种法理上的绑定关系，在1917年后频频提倡的所谓“护法”，其实不 仅仅是要护《临时约法》，更是要护国会。因为《临时约法》的目的在于：确立 国会中心主义的政制结构。然而，在1923年的贿选与制宪中，国会及代议政制的 信誉破产，再无正当性可言，故《临时约法》宣扬的国会中心主义已不复可能。
可以说，1923年宪法的制定，虽然并不必然导致《临时约法》的自然失效，但它 却耗尽了《临时约法》的正当性。而“马电”宣示废弃法统，则正是在寻求新的正 当性基础，并无值得苛责之处。
善后会议与国民代表会议 “马电”在宣示废弃法统后，亦预设了善后的相应步骤，即先后组织善 后会议与国民代表会议，并以完成制宪作为最终目标。根据临时执政府国务会议 制定的《善后会议条例》，善后会议由以下四种人员组织而成：“一、有大勋劳 于国家者。二、此次讨伐贿选、制止内乱之各军最高首领。三、各省区及蒙、藏、 青海军民长官。四、有特殊之资望、学术、经验，由临时执政府聘请或派充者。”[5] 除第一项“有大勋劳于国家者”外，其余则是地方军政长官，以及由中央政府指派 (而非由地方选举)的代表。此种成员构成，使得善后会议缺乏足够的民意代表性，而颇类似于辛亥时期的各省都督府代表联合会。而处在非常时期的各省都督府代 表联合会尚不能免于正当性瑕疵的指责，更何况此时的善后会议。此外，《善后 会议条例》还规定，善后会议除可以议决国民代表会议的组织方法外，还可以议 决军事、财政以及其他各种由临时执政交议的事项。
《善后会议条例》的规定难以得到革命党的支持，因为根据此前孙中 山发表的《北上宣言》，他主张召集国民会议及其预备会议，来谋求根本问题的 解决。[6]如前文所述，善后会议缺乏足够的民意代表性，它只是地方军政长官 的联合会议而已。而孙中山在《北上宣言》中提出的国民会议预备会议却是由各 团体机关派出的代表组织而成，具体分为：现代实业团体、商会、教育会、大学、 各省学生联合会、工会、农会、共同反对曹吴各军、政党等九个团体。孙氏依“团 体机关”组织国民代表的主张，颇契合近现代宪 基于以上原因，当孙中山看到《善后会议条例》后，自然不能同意它 所设计的政治步骤，故致电段祺瑞云：“溯自去岁十一月十三日文发广州，曾对 于时局发表宣言，主张以国民会议为和平统一之方法，而以预备会议谋国民会议 之产生。……许君世英造访病榻，出示马电全文，及《善后会议条例》，……文 筹思再三，敢竭愚诚，为执事告。文不必坚持预备会议名义，但求善后会议能兼 纳人民团体代表，……如是，则文对于善后会议及《善后会议条例》，当表赞同。
至于会议事项虽可涉及军事、财政，而最后决定之权，不能不让之国民会议。”[8] 孙氏实际上是希望通过改变善后会议的成员构成与职权范围，来修复其正当性瑕 疵，让自己主张的预备会议在善后会议的名义下得以实现。但段祺瑞临时执政府 别有政治考虑，未接受孙氏的建议，故革命党宣布不参加善后会议。
段祺瑞临时执政府为何不能接受革命党的主张呢因为，临时执政府的 政治基础是张作霖与冯玉祥的军事联盟，它不能不考虑二者的利益，故不能绕过 二者，将决定权直接付之人民。同时，临时执政府也认为，直接请人民出场，并 无现实的可能性，在军省格局下，只有获得各个军省的支持后，国民代表会议的 选举才有可能进行，那时人民才能通过选举的方式出场，临时政府的政治步骤也 许不失为一种“曲线救国”了。人民不出场，制宪自然没有正当性基础，但直接出 场又不可能，只能以部分权力换取军省同意人民出场。当然，这种模式的人民最 终也只能是有限的出场，否则军省也不可能支持，所以依善后会议制定的《国民 代表会议条例》，国民代表会议仅为议决机关，而没有起草权，换言之，它是一 个纯粹被动的议决者，而不能主动地构造宪法。
可以说，临时执政府设想中的制宪其实是由北京政府与地方军省联合主导，最后再由国民代表会议赋以正当性，从而在既有的军省格局下，重构政治 秩序的尝试。其一方面是向军省格局现实的妥协，另一方面也是希望寻找到一个 最低限度的共识，以结束混乱的军省内战，构建一个基本的宪法框架。但是，段 祺瑞的临时执政府能否完成这样一个宪法框架的建构呢革命党已然正式宣告不 参加善后会议，而临时执政府赖以为政治基础的张、冯联盟也并不那么稳固，至 于各个军省则致力于由地方主导的自下而上的联省自治运动，对于临时执政府主 导的自上而下的中央制宪模式并不感兴趣，而且吴佩孚与孙传芳的直系军阀对于 以张、冯联盟为基础而段祺瑞为傀儡的执政府更不会买账。其政治基础如此不稳 固，临时执政府的目标实际上是难以实现的。
宪法的事实性基础与正当性基础 由已经丧失实力基础的皖系段祺瑞组织临时执政府，而且内部还充斥 着直系吴佩孚、孙传芳、奉系张作霖、直系叛将冯玉祥以及奉系叛将郭松龄之间 错综复杂的矛盾，执政府并不具备完成制定宪法的事实性基础。而执政府组织的 善后会议也没有坚实的正当性基础，其根本无法完成制宪，更遑论政治秩序的重 构。虽然，国宪草案只是一个联省自治的方案，但即便是承认军省格局的联省方 案，欲付之施行，也是需要一定的政治基础的，此即为直系主导的1923年宪法仍 能存续一年多时间，而临时执政府的国宪草案却连表决机会都欠奉的原因。总之， 北洋集团因为其内部的分裂，无法完成以制宪为中心的政治秩序重构。
而在“五四新文化运动”的思想及社会基础上，中国共产党成立，中国 国民党亦完成改组，而且两党在1924年确立了联盟关系。在国共联盟的社会动员 下，人民直接出场，以人民战争的方式确立了新的正当性，这是以“欢呼”代替了 “选票”，而政党模式则由议会式政党转变为动员式政党。在人民(特别是青年知 识分子)的“欢呼”下，国共联盟发动“大革命”，北伐的国民革命军以风卷残云之势， 结束了北洋军阀时代。人民虽然未能依孙中山《北上宣言》的构思在国民会议及 其预备会议中出场，却最终在“大革命”中得以出场。但由于国民党在“大革命”的 半道中，解散了国共联盟，并终止了人民的继续出场，它并没有彻底完成国家的 重构，却转而维持了一种新的军省格局。在新格局中，蒋介石在中央政府的角逐 中，击败了另外两大巨头胡汉民与汪精卫，成为了国民党的领袖，并在1930年的 中原大战中，挫败了来自地方军省的联合挑战，巩固了自己的地位。但蒋氏并没 有能改变军省格局的现实，最多只能说，国民政府建立了一种比北洋政府远为稳 固的军省联盟体制而已。而且，由于国民党对人民出场的终止，其亦由一个动员 式政党蜕变为纯粹的官僚团体，从而丧失了政治上的动员能力。最终，坚持人民直接出场的共产党取得了优势，特别是在它意识到农 民在中国革命中的意义后，从青年知识分子到农民，这是出场的人民在范围上的 扩大。在1946至1949年的战争中，半途而废的国民党遭遇了彻底的失败，而共产 党领导的人民革命则完成了政治秩序的重构，但如何安顿直接出场的人民却成为 了一个有待解决的问题。以“继续革命”为目标的群众式民主运动的泛滥，最终导 致了“文化大革命”的历史悲剧。应该指出的是，民主(无论间接还是直接)之所以 能提供正当性，是因为它使得被统治者的主观意志得到了表达，然而除了被统治 者的主观意志，现代政治的正当性还来源于其对客观价值的尊重。而“文革”则过 分地偏重主观意志，却破坏了正当性的客观价值，但后者的价值并不必然低于前 者，特别是其核心部分(例如人格尊严)，更是具有超越前者的意义。史蒂芬·霍姆 斯指出，立宪主义在本质上是反民主的，因为宪法的基本功能在于将部分决定从 民主过程中移开。[9]当然，宪政主义是否是“反民主的”，尚有商榷余地，但它对 民主的确抱有相当的警惕，以避免民主趋于泛滥后反噬自由。此点在“托克维尔 问题”中有着深刻的体现，该问题是托氏理论的高度概括，即：“在一个必然来临 的民主社会中如何保全自由”[10]，而密尔那本举世闻名的《论自由》，其论旨亦 是如此。另外，人民直接出场后，持续的人民革命话语，亦消解了其理性化的可 能，而1978年开始的改革(特别是1982年宪法的制定)实际上则是开启了民主的建 制化进程——高全喜教授将其表述为“宪法出场，革命退场”[11]。在2004年的宪 法修正案中，“国家尊重和保障人权”被载入宪法，这是现代政治的客观价值得到 法律承认的一种体现，如何具体化落实人权条款，也成为了一个重要的、持续的 议题。
结语 1924年的“马电”是一个划时代的宪法性事件，它意味着民国的法统争 议最终落幕。随着地方分离主义的愈演愈烈，特别是以省宪运动为标志，地方主 义超越于南、北的法统争议之上，成为了新的政治基础。无论是议会中心主义的 南方法统(《临时约法》)，还是行政中心主义的北方法统(《约法》)，此后皆“已 成陈迹”。而“马电”则是迎合地方主义的现实，并希冀通过效法“美国费府会议” 来“解决一切根本问题”。但缺乏足够力量支持的段祺瑞并不能落实其在“马电”中 勾画的理想蓝图，而且该蓝图(地方主义的法理整合)也并非中国希望的所在。最 终，国共联盟(最终是共产党)领导下的人民战争，重构了共同体的正当性，人民 直接出场收拾了纷扰的政局，为宪法提供了基本的政治前提，这是上世纪20年代 始终未能具备的条件。但如何安顿已然出场的“人民”，让其回归为宪政话语中的 “公民”，则成为了一个新的政治宪政主义命题，1978年以后的改革正是对该命题的时代性回应。待到该命题得到最终的解决后，一个从“非常政治”走向“日常政 治”的宪法叙事乃告完成。而在此过程中，作为《共同纲领》与《五四宪法》制 定者的中国人民政治协商会议与全国人民代表大会无疑具有核心的制度性意义。
它们曾为共和国的建立奠定了法理基础，而且，它们分别是非代表制民主与代表 制民主的经典范式，二者的结合及其制度的不断完备，将会为宪法提供核心的制 度性保障。
作者：徐辰 来源：探索与争鸣 2015年11期