“参与价值”视野下的司法公开制度建构
“参与价值”视野下的司法公开制度建构 全面推进司法公开是深化司法体制与工作机制改革的重点，司法公开 在我国已不是一个新词，“公开审判制度”作为一种民事审判基本制度体现在程序 法中。但是我国学术界对于此项制度的研究可谓少之又少。本文基于辩论主义的 基本理念，从司法公开的功能入手，借助萨莫斯的“程序参与价值”重新建构“司 法公开”理论，并在此理念下对司法公开的价值实现方式、司法公开实现的诉讼 机制、程序内部各要素作用的发挥与司法公开的关系等内容进行重新梳理和归纳。力求在提出深入理论见解的基础上，提出关于“司法公开”实现方式的独特见解， 建立一个能有效促进司法公开的长效机制，从而达到丰富司法公开的理论研究， 进而达到为推进司法公开提供思路参考的目的。
一、重新建构司法公开理念 为什么要实行司法公开基于对“司法公开”的价值分析，总结出司法公 开的两个功能，一是从规制司法机关审判活动的角度让“权力在阳光下运行”，防 止由于“暗箱操作”而导致的司法腐败，同时也是对法官的保护，通过“看得见的 正义”程序运行，消除司法群体和社会大众的矛盾，吸收社会的不满，让双方心 服口服，保证执行。二是从保护公民的权益的角度，包括诉权、知情权、监督权 以及基于参与而将受到处置的那一部分权利。实行“司法公开”就是要通过让公民 掌握关于审判的信息，从而实现权利对权力的制约。这两个方面的功能并非是平 行的，保护公民的权益是根本的目的，而规制司法机关的审判活动最终也是为了 保护公民的诉权，这是当代宪政理念提出的要求。
接下来要问的问题就是，为什么通过司法公开能够达到规制审判活动 的目的，进而保护公民权益又或者如何通过司法公开机制的运行制约审判者和审 判活动的我们知道当一个领域或者一项程序的运行为一个人或者一个群体垄断 的时候，这个程序就具有封闭性，在这种开不见的正义中，腐败是不可避免地发 生的。在这个封闭的体制当中，处于主导地位的审判者是特定的、少数的“特权 阶级”，很容易成为贿赂和拉拢的对象[1]。因此握有权力的人会试图长期利用这 种权力长期谋取利益，而不必过多理会个案中的正义与效能。
因此实行司法公开就是要通过解构这种封闭性和垄断，达到其目的。
论及如何解构和打破这种封闭性的问题，或许萨莫斯的“参与性统治” (Participatory Governance)理论可以给我们一点启示。萨莫斯认为，民主社会的法 律程序的普遍特征是将各种不同的参与角色分配给公民以及由公民选举出来的公民(或者由那些被选举出来的公民任命的公民)[2]。通过在程序中引入更多的足 以对程序的运行及运行结果产生影响的人是一种突破口，但是这种“引入”不是指 由独任审判员扩张至合议庭的审理模式，须知道这种扩张没有实质上的意义，因 为引入的群体仍属于同一种类型的主体。这里所讲的“引入”是与司法程序的角色 分化相配套的，是指将本来由一个机构所拥有的功能演化为由两个或两个以上的 相互独立而由可以相互制约的机构所有的。将抽象的“公开”转变为具体的“公众 的程序参与”具有重要的理论意义，因为它使我们对法理上的应然命题“司法公 开”有了新的、更深入的理解。同时显然也具有实践意义，它能为我们在更大程 度上实现司法公开、克服司法公开的瓶颈问题、突破在这领域中学术研究与司法 实践亦步亦趋，仅仅是为司法需要贴上理论标签的状态提供了些许提示。
目前的司法公开主要是通过两个方面的诉讼机制加以体现的：一是民 众参与司法，这种参与分为两种，首先是作为诉讼当事人的参与，其次是与案件 无关的社会大众的参与。包括实行陪审、参审、听审等制度保障司法程序在民众 参与之下展开。二是与审判有关的信息的公开，包括允许大众传播媒介的报道和 监督、当事人之间诉讼资料的公开、审判者自由心证过程的公开等。从参与的角 度重新理解以上诉讼机制，我们发现这两种诉讼机制归根结底就是通过信息的分 享和交流实现的公众的程序参与。第一种参与是特定人的参与，他们是诉讼法所 规定的诉讼参与人，包括当事人、诉讼代理人、证人、鉴定人、翻译人员、勘验 人、诉讼辅助人、检察院等。他们与审判者一样，都是程序的主体，在整个审判 程序当中有影响力地承担着不同的角色。若把整个诉讼程序看做一个整体，那么 在这一个整体当中，诉讼参与人通过与审判者的信息互动，达到了对审判者的制 约作用。首先诉讼的启动、继续依赖于当事人，法院或法官不能主动依职权启动 和推进诉讼程序 [3]。因此信息渠道的提供和中断，掌握在因诉讼而使其权益受 到影响的当事人手中。第二种参与是不特定的人的参与，包括按照法律的规定进 入法庭旁听的人和其他社会公众。他们属于程序之外的人，对于程序的运行不产 生影响。通过作为裁判基础的法律事实、法律依据及判决结果、判决理由的公开 (即法官自己对于案件证据的取舍、设施认定应当进行解释说明甚至论证，使人 们知道判决是如何作出的)等。这种信息公开为社会公众参与提供了一种渠道， 使公众可以因为“知道”而行使监督权，可以基于对信息的分析对审判者的行为操 守、审判的结果等提出质疑，从而成为一种对审判者的牵制力量。根据公众对于 整个程序的影响程度，我们可以认为第一种参与是“强参与”，程序的运行及其结 果在很大程度上受到参与人的牵制;第二种参与是“弱参与”，公众在程序当中仅 起舆论监督的作用，对审判者的影响并不大。
在现代的当事人主义的诉讼模式 下，司法审判是在审判者与当事人、社会大众之间的互动和相互制约之中进行的。三方都在司法程序当中起了一定的作用，其中处于程序当中的审判者和诉讼参与 人起的是主要的作用，而与案件无关的社会大众起的是监督的补助作用。在论及 “司法公开”这一命题的时候，目前的研究多是从审判者(法官和法院)的角度展开， 如最高院2009年12月24日印发的《最高人民法院关于司法公开的六项规定》就是 从立案公开、庭审公开、执行公开、听证公开、文书公开、审务公开等角度，从 公开的适用范围、原则、评判标准、方式等方面给审判者设立司法公开的义务， 从而保证司法公开的实现。此角度的逻辑基点就是将审判者界定为审判程序的主 导者和唯一的信息源，而诉讼人仅仅是司法制度的消极接受者[4]。因此在这种 逻辑基础上实行司法公开无法达到质变的飞跃。
二、司法公开的新思路 若要在更大程度上实现司法公开就要着眼于开拓程序参与的渠道，使 能够保障当事人利益和保证判决公正的信息得以被整合到程序当中，从而使当事 人和社会公众得以借助信息优势对司法活动产生制约。从这个角度出发，实现司 法公开可以从以下几个方面寻求突破：
(一)实行充分的辩论主义 所谓辩论主义是指“只有当事人在诉讼中所提出的事实，并经辩论才 能作为法院判决依据的一项诉讼制度或基本原则。”广义的辩论主义还包括处分 原则。在司法实践中，双方当事人多是就案件的事实和所使用的法律进行辩论， 但是对于案件的某些核心问题并没有进行辩论，而是直接由审判者决定。例如对 案件的核心法律问题的界定，究竟是侵权之诉抑或是合同之诉，是肖像权纠纷还 是名誉权纠纷。这些都是在立案的时候就已经通过案由决定了。这些核心问题的 界定必然会对案件的审理结果具有重大的影响。因此，要增强当事人的程序参与 就要更充分地实行辩论原则，一切与审理有关的问题都由当事人去提出和证明， 审判者的权力只限于释明权[5]，即向当事人提问的权力。
(二)试行参审制度 由随机抽取的符合法定资格的参审人员参与法庭审判，参审员虽不独 立对案件事实或者法律适用作出判决，但是参审人员的意见须体现在判决当中。
参审制度体现了具体程序内部的权利对于权力的制约。由于参审人员来自人民群 众，他们参与审判，实际上对司法公开起到了监督的作用。另外参审人员由法院 随机抽取与案件无关的普通群众组成，由于抽取的范围很广、且是随机的，因此其他人很难以通过贿赂或对参审人员施加影响的方式影响案件的公正判决。我国 现行的诉讼中虽实行人民陪审员制度，但是普遍流于形式，未对司法审判起到制 约作用。因此，要使社会大众真正能够通过“人民陪审员”这一制度实现对审判者 的制约，就要使“人民陪审员”成为“人民参审员”，不能陪而不审。要赋予参审人 员实质参与判决，甚至质疑否定判决之权力。
(三)关于信息的公布 公开审判作为我国诉讼法的一项基本诉讼制度要求诉讼活动应以公 开为原则，不公开为例外。原则上审判者应将与审判有关的信息(包括案件事实、 证据、法律依据、法官的自由心证等)向社会公开，并接受监督。司法公开的例 外情况包括三类限制发布的信息：涉及国家秘密和国家安全的案件的信息;涉及 未成年人犯罪案件的信息;涉及个人隐私和商业秘密的信息。对于前面所列的三 类限制性发布信息，前两项由于涉及公众利益，是否公开的决定权应掌握在审判 者手里。最后一项(也是操作空间最大的一项)因只涉及当事人利益的处置，因此 应由当事人自己决定是否公开、如何公开、在多大程度上公开等问题，审判者只 对公开过程中可能设计的程序问题和影响公共利益、善良风俗的问题作出提醒。
其次，应加强司法公开操作的立法，以法律的形式对听证公开、立案公开、庭审 公开、执行公开等在程序、程度、范围方面作出明确规定，并建立起完善的司法 公开评估机制。
三、司法公开与司法独立关系的处理 从程序参与这一角度建构司法公开机制意味着在原有的具有封闭性 的审判集团中打开一个口子，让外部的信息得以流入审判者的判断中，并始终在 审判者的判决过程中发挥作用，最后这种作用以判决的形式体现出来。然而，司 法的独立性要求诉讼制度维持一定的封闭性，否则审判这一独立的判断活动就会 演变成 “暴民的政治”，因此司法开放一定是相对独立前提下的开放性，推进司 法公开就是在保持司法独立的前提下最大限度地实现司法公开。这就使我们在考 虑司法公开这一命题的时候，必须解决如何处理好司法独立与司法公开两者关系 的问题。
司法具有高度的专业性和稳定性，而社会公众的判断和情绪是易变的， 且容易受到舆论的误导，在引进参审团和向社会公布审判的信息接受监督的同时 (特别是那些引起公众广泛关注的案件)也将一些非理性的、非法律的价值判断带 进了审判当中，有破坏司法独立的危险。审判者多以此为理由拒绝公开任何有关审判的信息。然而司法独立与司法公开并没有必然的矛盾，事实上法官在作出判 决时考虑的绝不仅仅是法律，还包括当地的政策环境、民情民意、法官自身的价 值取向、生活经验等等，当然在司法腐败的情况下还包括贿赂方的意志、领导的 命令……法官不可能超脱于现实的影响作出判断，大陆法系的法官在处理案件的 逻辑，就是要先找出判决据以成立的法律依据，然后在此法律的指引下“揆情度 理”作出判决。“揆情度理”的过程也就是与诉讼参与人及社会大众互动的过程， 在这一过程中，审判者考虑的绝不仅仅是法律因素，因为对于最后的判决，法律 给出的只是一个抽象的范围，最后的判决由法官基于多方面作出。因此，当事人 的主张和社会对于案件的看法也应该被考虑进判决中。以司法独立为理由拒绝公 开，或者限定社会大众的言论自由、新闻自由抑或是以审判权抑制当事人的诉权 都是不正当的。
司法的独立性不意味着司法脱离社会，其显示的是司法活动不代表一 个人或者一个利益集团的利益，也不受暂时的民意所牵制，而是按照法律所预先 设定的逻辑运行。因此，协调司法公开与司法独立的关系不是要限制言论自由， 而是要把与案件无关的因素排除在判决之外，程序的问题最好是通过程序来解决， 我们应该通过程序的设置防止“多数的暴政”。首先，应当建立完善的证据规则， 明确哪些证据应可以在审判当中提出，并作为法官判决的依据。其次，应明确诉 讼参与人及社会大众对审判活动的监督的对象是什么，法律的运作是按其规律进 行的，因此社会大众监督的不是司法程序的运行，而是运行的结果和在运行当中 审判者的行为操守。程序当中属于当事人自决的内容也不应该受到社会大众的干 预;再者，在公开的内容上也可以作出限制性规定，在审判阶段，公开的应是双 方无偏颇的客观资料，应限制当事人和审判者对外发表关于案件的主观看法。
四、结语 实行司法公开是中国民主与法治建设至关重要的一步，它所体现的民 主性自决与当代宪政理念具有一致性。推进“司法公开”一直都是法治中国建设的 重要组成部分。从社会公众的程序参与角度理解司法公开，首先要摆正当事人在 诉讼当中的主体地位，从而不仅要从为审判者设定义务的角度出发考虑司法公开 的问题，更要从诉讼参与人程序参与的角度建构司法公开的模式。要着眼于扩宽 社会公众参与司法的渠道，使外部的信息能够按照一定的模式被整合到程序当中， 形成审判者与诉讼参与人的平衡，从而打破程序的封闭性。最后在充分认识司法 公开性与司法独立性的关系，通过程序的设置充分实现司法公开，同时消除司法 的开放性对于司法独立的不良影响，将与判决无关的因素挡在程序之外。