关于反行政垄断的几点法律思考行政法论文(1)
关于反行政垄断的几点法律思考行政法论文(1) 行政垄断行为对我国的政治、经济和社会生活具有巨大的危害性，一方面， 行政垄断在政治上败坏了我国一些政府或其授权部门的名声，另一方面，行政垄 断限制竞争，扭曲价值规律，严重破坏了我国经济生活中初步培育起来的市场机 制，使社会资源不能按照效率原则进行合理和优化的配置，导致上千亿人民币的 直接损失和 1300亿至2020亿的社会福利损失，而且由于它们使“官商勾结”行为 在推动价格上涨方面较一般经济垄断更加有恃无恐，对社会上的暴利行为和投机 行为起到了推波助澜的作用，在一定程度上引起了社会腐败并引起了沸腾的民怨。⑴ 我国中央政府早就认识到要采用法律手段遏制行政垄断并且也进行了不少禁 止各种行政垄断的立法尝试，1993年底颁布实施的《反不正当竞争法》是一部关 于禁止不正当竞争和限制竞争行为的合并立法，是目前我国规范市场竞争行为的 基本法律。随后出台的一些法律法规如《价格法》、《招标投标法》、《电信条 例》、《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》等也规定了一 些禁止垄断行为的条款。十几年来反垄断立法和执法的工作一直没有间断，而且 还取得了积极的成效。十几年来反垄断执法工作所积累的经验以及执法中存在的 问题，为我们制定和完善《反垄断法》提供了很好的实践基础。
一、行政垄断 的界定及其特征 行政垄断在我国已被公认为一种因政府滥用行政权力而产生的 垄断。但是我国学者对行政垄断存在的领域认识尚存在一定的分歧。有些学者认 为行政垄断是经济垄断、国家垄断领域以外通过滥用行政权力而产生的一种垄断。
⑵也有学者认为，除经济垄断和国家垄断外，还有自然垄断、国家特许垄断、被 “推向市场”的国有企业垄断等类型。笔者认为，一切领域内的滥用行政权力而产 生或维持的垄断都应归入行政垄断的范畴。尽管行政垄断的表现形式多样，但是， 所有领域的行政垄断都具有以下几项共同特征：
1、行政垄断是通过政府或其授 权部门行使行政权力而产生或维持的。这是行政垄断与一般经济垄断的根本区别。
由于行政垄断不是通过市场“看不见的手”而是依靠“政府之手”实现的，因此，有 些学者将之称作超经济的垄断。⑶ 2、行政垄断的主体为行政垄断的制造者与利 用者。行政垄断的制造者为运用行政权力制造垄断的政府或其授权部门。行政垄 断的利用者是指利用政府或其授权部门的行政权力而实施垄断者，以国有企业为 常见，但亦见于非国有企业，如拥有教育管理权的县教育局指定下属各学校必须 到局长亲友拥有的企业购买教学用品等。行政垄断的利用者大多不拥有行政权力， 但非常善于勾结拥有行政权力者实现行政垄断。因此，利用者也应被视为行政垄 断的主体并应被追究利用行政垄断的责任，否则，不利于行政垄断的根除。
3、 行政垄断是政府或其授权部门滥用行政权力的结果。这是行政垄断与正常合理的国家垄断、自然垄断或国家特许垄断内因滥用行政权力而超过合法或正常合理部 分的垄断也应视为行政垄断。所谓“滥用”是指政府或其授权部门的行政垄断行为 具有明显的违法性或对行政自由裁量权的不合理、不恰当行使。
4、行政垄断的 实质是禁止、限制或扭曲经济正常竞争。无禁止、限制或扭曲经济正常竞争之嫌 的其他滥用行政权力的行为不能归于行政垄断，如公安机关滥施治安权超时羁押 违反《治安管理处罚法》者的行为不属于行政垄断行为。相反，大连出入境机关 指定因私护照照片必须到某国有企业拍摄的行为却属于典型的行政垄断，因为其 实质是限制其他国有或私人摄影社在拍摄因私护照方面的竞争。⑷ 二、行政垄 断行为的本质分析 一般来说，行政垄断行为与行政性限制竞争行为是同一概念， 前者是从实施该行为的主体－—行政机关方面讲的，认为是行政机关为了是行政 机关为了达到某种经济目的，而滥用行政权力干预市场竞争的行为；
后者则是从 在这样一种市场格局当中处于不利地位的企业而言的，表现为对它们的正常的市 场竞争能力的限制和剥夺。
有学者认为，反垄断法上的行政性限制竞争行为， 是指政府所属机构滥用行政权力限制竞争的行为。此类行为之所以被称为滥用权 力，是因为它们既不属于政府为维护社会经济秩序而进行正常的经济管理活动， 也不属于政府为实现对国民经济的宏观调控而采取的产业政策、财政政策等经济 政策和社会政策。笔者对此观点持赞同观点。不过另一方面，也应当看到，行政 垄断行为背后必然有着更为深刻的原因，行政垄断行为的本质仍是私人垄断，是 行政机关运用行政权力实现某些企业排除竞争、独占市场从而获得超额利润 的 目的。因而，行政垄断行为是企业垄断行为的变种。行政机关扮演的是一种为少 数经营者“火中取栗”的角色，真正的主体还是躲在行政垄断行为背后窃笑的与行 政机关有着特殊关系的企业，行政垄断行为的实施大大增强了它们的市场竞争能 力，它们才是行政垄断行为的最大受益者。
三、反垄断法应当规制行政垄断的 原因 第一，反垄断法有利于提高人们的反垄断意识。不可否认行政垄断问题确 实不是一部反垄断法能够奏效的。但是，反垄断法对政府滥用行政权力的行为作 出明确的禁止性规定，这不仅有利于政府官员明辨是与非、合法与非法的界限， 而且也有利于提高他们的反垄断意识，自觉抵制这样的违法行为。从这个意义上 说，反垄断法不仅是国家深化经济体制改革的手段，而且也是推动国家政治体制 改革的催化剂。
第二，行政垄断广泛存在且危害甚大。几乎在所有的行业，从 市场准入，原材料的提供、价格、产量等，都由政府直接规定，国有企业只是命 令的执行者。改革开放后，尽管政府放弃了对大多数行业的垄断经营，竞争局面 逐渐形成，但是在一些具有网络特性的行业，行政垄断依然缱绻难去，已成为制 约我国市场经济健康发展的瓶颈。同时，由于我国实行财政分权和行政分权，这 种部门垄断常常又与地方保护主义交织在一起，形成更为强大的垄断势力和垄断利益集团。不仅如此，行政垄断还极容易成为孳生腐败的温床。因为行政垄断常 常与政治腐败紧密相连，其对自由竞争的损害比一般的经济竞争更为恶劣。总之， 不消除行政垄断，就不可能建立起完善的社会主义市场经济体制，中国经济也无 法得到平稳的发展环境。目前在中国的反垄断，主要是反对行政垄断。行政垄断 的危害很大，它有政府这个靠山，在我国目前政企还没有完全分开的情况下，如 果单单反对企业的垄断行为，而不反对政府的行政垄断行为，这个反垄断法实际 上是没多大效果的。⑸ 四、反垄断法规制行政垄断的途径 反垄断法必须对行政 垄断进行规制。在反垄断法中明确界定和规制行政垄断，是建立并维护公平、自 由的竞争秩序，保护经济自由，保障机会均等和公平交易，提高资源配置效率和 促进经济技术进步的必由之路。在中国的现实国情下，一部没有规制行政垄断的 反垄断法不是一部成功的反垄断法。笔者认为可从三方面入手：
第一，我国反 垄断法应该重新审视行政权力，合理配置市场资源，确立行政权的非经济化规则。
行政权是行政法上的执行权，通常指国家行政机关执行法律、管理国家事务的权 力。其显著特点在于“行政性”，也就是执行性。我国行政垄断产生的原因之一就 在于长期以来赋予行政权以强烈的经济性色彩，把行政权混同于经济权，通过行 政权获取经济收益。因此反垄断法必须确立行政权是一项非营利性的权力的理念， 强化行政权的非经济化规则，实现行政权与经济权分离，从而限制行政机关滥用 行政权力谋取非法利益。与之相应的是要强调行政权的服务性与有限性，努力实 现“有限政府”与“服务政府”的目标，把打造“法治政府”的进程落到实处。
第二， 《立法法》应对地方性法规进行合法性审查。由于反垄断法只能审查行政行为是 否具有法律依据，至于这些法律内容是否合理和制订程序是否合法不是由反垄断 法来解决的，必须依据《立法法》的规定由有权机关进行审查。依法行政要求行 政权是法定的，行政权力的行使要有法律依据。因此，在《反垄断法》对行政垄 断做出界定的同时，《立法法》也应该对这些地方性法规进行合法性审查，立法 机关也该对“滥用行政权力”进行一般界定，地方人民代表大会也可以制定地方性 法规作为地方行政垄断的依据，以保证行政权力的行使有法可依、有法必依、执 法必严，违法必究。
五、反行政垄断执法机构的设置及其执法程序 考虑到我国 的反行政垄断涉及对国家宏观市场竞争机制和特别产业政策的合理把握，专业性 和技术性强且执法对象主要为中央部委机关、地方行政机关或其授权部门，我国 应设立具有高度独立性的准司法性反行政垄断执法机构，由国务院总理直接领导， 其人事编制和经费由人事部和财政部编列预算。虽然该机构直接隶属于国务院总 理，但对反行政垄断案件中却有着独立审判权并且审理和裁决的依据只能是法律。
鉴于反行政垄断与反一般非法垄断具有很多共性，以及将这两者合并规定于同一 部综合法之中并归入同一执法机构和统一程序的可行性，该反行政垄断执法机构也可以承担反一般非法垄断的任务。依一些著名学者的建议该机构可称为“国家 公平交易局”。⑹我国地域辽阔，若将所有反行政垄断事务集中于中央，则将使 中央机构不堪重荷而损害执法的有效 性，同时也会对行政垄断纠纷中的当事人 造成不便。因此，在具体设置上，我国应当设立中央与省、自治区、直辖市两极 机构。但为保证其独立性，设在省、自治区、直辖市的机构统一归中央机构领导， 与中央各部委和地方政府无隶属关系。在具体的管辖范围划分上，省级机关只受 理本行政区域内的反行政垄断案件，中央级机构则管辖跨省、自治区、直辖市反 行政垄断案件及不服省级机构裁决而请求复议的反行政垄断案件。
为有效地打 击行政垄断行为，国家公平交易局在法定的管辖范围内必须拥有充分的职权，具 体而言，至少应包括以下几类：（1）准立法和监督权。即反垄断执法机构有权 在法律授权的范围内制定强制性或指导性规则并有权监督这类规则的实施，约束 或引导政府或其授权部门的行政行为。（2）调查权。由于对行政垄断行为的确 定需要有大量事实与数据作为依据，因此执法机构必须拥有广泛的调查权，包括 根据某些迹象主动调查行政垄断的活动情况，根据行政相对人或其他检举人提供 的行政垄断的表面证据充分调查，调查的方法可以包括询问行为人、嫌疑人、当 事人和证人并索取证据，查阅、复制可能与行政垄断行为有关的文件及其他资料。
（3）行政强制权。为防止有关证据灭失或便于以后的行政裁决或法院判决的执 行，反垄断执法机构应被赋予包括查封、扣押与行政垄断行为有关的证据或财产 等行政强制权。（4）准司法权。包括通过类似于法院的审理程序确认有关行为 构成行政垄断的情况下，依法作出禁止行政垄断行为、罚款或没收非法所得及向 受害人赔偿等处罚决定或裁决。（5）审批和协调权。包括事先审核、批准、修 改或废除政府或其授权部门影响市场竞争，特别是限制市场进入或经营限制及有 关限价等方面的行政文件草案，为推动经济竞争力和非垄断化而协调各个政府部 门的活动等。
受几十年的传统计划经济的影响，中国经济体制中带有浓厚的行 政权色彩，经济领域内的行政垄断现象非常突出。它对社会主义市场经济危害甚 大，使我国的经济体制改革举步维艰。因此，把行政垄断纳入反垄断法的调整范 围，是中国现实国情的需要。我国应加快反垄断立法和各项改革进程，运用各种 手段构建一个综合系统，规制行政垄断，以建立一个全国统一的竞争性市场环境， 为市场主体创造一个公平、自由的竞争机会，维护市场经济的有效运行，推动我 国经济的繁荣与发展。