从堕胎案件看美国司法审查标准(1)论文
从堕胎案件看美国司法审查标准(1)论文 内容提要：采用何种司法审查标准，是美国最高法院审理争议不断的堕 胎案件中的焦点问题之一。在Roe判决中，美国最高法院多数裁定，堕胎权利是 一项基本权利，应适用严格审查标准，并依此提出了“三阶段标准”。Roe判决后， 争论和反对声不断。以Rehnquist大法官为首的保守派大法官要求代之以合理性审 查的标准。而以O‘Connor大法官为代表的中间派则提出了过分负担标准，并在后 来的Casey案及其后的案例中逐步得到肯定。美国最高法院在堕胎案件中司法审 查标准的转变，在很大程度上丰富了美国司法审查标准的实践，也为我们研究美 国的司法审查标准问题提供了一个绝好的机会和角度。
在美国，堕胎问题是一 个十分敏感的话题，一直以来都被视为“争议最大、最情绪化的议题”。在很多美 国人看来，堕胎已不仅仅是一种医疗行为，而是一个关系到国家兴衰的深刻的政 治、经济及伦理道德的问题。涉及堕胎问题的案件，对于美国最高法院来说，无 疑是一个烫手的山芋。如何恰当地审理堕胎案件，也成为美国最高法院的大法官 们无比头疼的问题。正因为如此，“采用何种司法审查标准？”的问题在这类案件 的解决中显得尤为突出。围绕这一问题，大法官基于不同的立场和考虑，选择了 各种不同的司法审查标准。从而，在很大程度上丰富了美国司法审查标准的实践， 也为我们研究美国的司法审查标准问题提供了一个绝好的机会和角度。本文正是 以此为视角，试图对美国司法审查标准的理论与实质问题作一个较为深入的研究。
一、Roe判决适用的严格审查标准 1969年8月，美国德州21岁的女招待Norma McCorvey声称被强奸，并因此而怀孕。她薪水微薄，且居无定所，根本不想、 也无力生育和抚养孩子，因而要求医生为她实施堕胎。但是，德州法律禁止堕胎。
德州法律的规定，堕胎是犯罪行为（除非是基于避免该怀孕妇女生命危险之目的 而施行），堕胎人将被处以最高达到十年的刑期。因此，没有医生敢为她实施堕 胎。走投无路之中，她求助律师帮忙。在两位女权律师的帮助下，McCorvey化 名Jane Roe于1970年3月指控德州的堕胎禁令侵犯了她的“个人隐私”，要求联邦法 院宣布该法违宪，并下令禁止继续执行该法。三法官地区法庭主要以违反宪法第 9修正案为由，判决支持她们的诉讼请求。但是，由于地方法庭没有判决推翻州 法，所以，Roe又向美国最高法院上诉。美国最高法院最终受理了这一案件。经 过一年两个月的审理，最高法院于1973年以7∶2的多数意见裁定：德州刑法禁止 堕胎的规定过于宽泛地限制了妇女的选择权，侵犯了第14修正案的正当程序条款 所保护的个人自由，Blackmun大法官代表多数意见作出了支持Roe的判决。
法 庭多数意见指出，个人具有宪法保护的隐私权，隐私权的广泛性足以涵盖一个怀 孕妇女自行决定是否终止妊娠的权利。但是这样一项权利并不是绝对的。州可以主张基于保障怀孕妇女的身体健康、维持医疗标准、以及对于未出生胎儿的生命 权等重要利益（important interest），而可能在宪法所允许之情况下，即当上述重 要利益已达不可抗拒利益（compelling interest）的程度时，对于妇女的堕胎权以 立法的方式可作一定的限制。法庭多数意见认为，州所主张的为求保障未出生胎 儿的生命权，并非在任何情况下皆已达上述不可抗拒利益的程度。相反地，多数 意见认定：未出生胎儿并非美国宪法中所称之“人”（person），所以，胎儿生命 权并无宪法第14修正案的适用。法庭多数意见基于医疗科技的能力与统计，提出 “三阶段标准”以解决公共利益及怀孕妇女隐私权间利益平衡之问题。其认为在妇 女的妊娠期大致可分为三个阶段（trimester）：（1）在妊娠头三个月（第1到第 12周），堕胎危险性小于正常分娩，政府没有必要为了保护孕 妇健康而限制堕 胎，胎儿也不具有体外存活性（viability），所以医生与孕妇磋商之后，可以自 行决定是否堕胎，不受法令限制；
在妊娠头三个月之后、胎儿具有母体外存活性 之前，堕胎危险性增加，政府得以保护孕妇健康为目的而限制堕胎，但是，限制 手段只能以保护孕妇健康为必要；
（3）在胎儿具有母体外存活性（第24到28周） 之后，政府保护潜在生命的利益达到了不可抗拒利益的程度，因而政府可以禁止 堕胎。法院多数意见之所以将体外存活性作为判决的焦点，是因为胎儿在那时可 能具有在母体外存活的能力。因此，法庭多数意见裁定，德州禁止堕胎的法规由 于并未针对怀孕不同阶段而加以区分禁止的程度，故已违反宪法第14修正案正当 法律程序的规定，应为违宪无效。
在Roe判决中，美国最高法院第一次承认妇女 决定是否继续怀孕的权利是受宪法个人自主权和隐私权规定的保护。最高法院第 一次给予这种选择权以最高程度的宪法保护，即严格审查（Strict Scrutiny）标准。
同时最高法院认为州政府必须平衡妇女隐私权和保护潜在生命的利益，因此以严 格审查标准为指导，建立了“三阶段标准”用以评估堕胎的限制性规定。对胎儿存 活期以前进行堕胎的限制被严格限定在促进母体健康的考虑。过了胎儿存活点， 各州可以自由禁止堕胎或者采取其它步骤促进其保护胎儿生命的利益。Roe判决 确立的这些项原则在其下达后的十余年间，从1973年到1986年，包括Roe案在内 的由最高法院审理的18个案件，得到比较坚定的贯彻。除了4个案件的判决认可 政府禁止公共基金和公共设施用于堕胎的措施外，美国最高法院对其他所有州政 府限制堕胎的措施都运用严格审查的标准。
1983年审理的City of Akron v. Akron Center for Reproductive Health案，是这一期间最高法院审理的具有典型意义的堕 胎案件。该案涉及到1978年俄亥俄州Akron市制定的一个颇为严厉的法令。该法 令中包括以下条款：（1）所有第二阶段和第三阶段的堕胎必须在医院里进行；
15岁以下的未婚女孩必须得到父母的同意，或者必须在实施堕胎之前得到法庭的 许可；
（3）医生必须告诉所有病人有关堕胎在生理和心理上的复杂性以及可能存在的风险等情况，包括告诉它们“那个未出生的婴儿从怀孕初起就是一个生 命”；
（4）病人在被告知这些信息后，必须等待24小时才能进行堕胎；
（5）医 生必须处置胎儿组织并且保持一种没有特别说明的“人道和卫生的态度”。最高法 院以6票对3票推翻了上述所有条款。前四项条款被认为是对妇女选择堕胎自由所 设置的不必要和违宪的限制；
第五项条款则因非合宪的模糊不清而被认定无效。
最高法院在审理这些条款时，法庭所形成的多数意见坚持严格审查标准和三阶段 标准的适用。例如，多数意见在审查第一项条款时指出，尽管在妇女妊娠的第二 个阶段，州有保护妇女生命健康的不可抗拒的政府利益，但是要求在这一阶段实 施的堕胎手术都在医院进行，这一措施超出了为实现这一利益所允许的限度。法 庭强调Roe判决后的十年来，医疗技术上的进步使得在第二阶段实施的堕胎更加 安全了。一些医疗组织也放弃了此前要求第二阶段实施的堕胎必须在医院进行的 立场，而允许在非医院的门诊病房中进行。又如第三项规定要求医生告知病人有 关堕胎情况的规定，法庭同样依循严格审查标准，认定这一措施系设计来用以阻 扰或试图干扰怀孕妇女的堕胎决定，因而违 反妇女的堕胎自由，属于违宪。二、 Rehnquist大法官倡导的合理性审查标准 Roe判决所确立的严格审查标准，虽然 在较长的时间内得到最高法院内部多数的 支持，但是对于适用这一标准的反对 声从未间断。Rehnquist大法官是Roe判决的坚定反对者，也是主张对堕胎案件采 取合理性审查（Rational basis）标准的积极倡导者。
早在Roe案中，Rehnquist 大法官就对法庭多数意见适用严格审查标准的主张表示了强烈的异议。Rehnquist 大法官尖锐地指出，法庭多数意见很明显地代替了已建立的标准进行各种因素的 理智权衡，更加适合于立法的决定，而不是司法的决定。Rehnquist大法官认为， 多数意见根据宪法第14修正案的正当程序条款而对法律的审查采用严格审查标 准，是对声名狼藉的Lochner案中采取的实质正当程序的回归。对于限制堕胎的 法令，应当适用合理性审查标准。在Rehnquist大法官看来，堕胎的权利仅仅是受 宪法第14修正案保护的一种“自由”形式。这种自由并不是绝对的不能被剥夺，而 是未经正当法律程序不得被剥夺。随着实质正当程序的衰弱，基于正当程序的保 护应采用合理性审查标准。根据这一标准，法院只需要审查受诉法案是否与某一 有效的政府目标存在合理的联系。若不存在，才构成违宪。若存在，即可认定为 合宪。显然，采用这一标准的法庭通常会尊重政府的权力，并假定政府行为合宪。
如果Roe案中适用这一标准，德州的法令将被判定为合宪。同样持异议的White 大法官表示，Roe判决走得太远了，是一种典型的司法能动主义做法。对White 大法官来说，堕胎案件的命运应该交给代议机关来处理，而不是法院。
Rehnquist 大法官和White大法官是Roe判决的坚定反对者，但是在Roe判决后的十余年内一 直处于少数派。1981年，反堕胎的保守派总统里根任命了在生命权利运动中口碑颇佳的Sandra Day O，Connor出任大法官，代替Potter Stewart大法官（他在Roe 判决中站在多数这一边）。从而逐渐使整个最高法院有向转为保守的趋势。1983 年，最高法院审理的Akron判决是以6票对3票通过的，反对票增加到了3票。及至 1986年，最高法院审理Thornburgh v. American College of Obstetricians and Gynecologists案，法院虽然重申了Roe判决确立的原则，并依然坚持严格审查的 标准，但是判决是以5票对4票的微弱多数通过的。事实上，Thornburgh案成为了 堕胎案件中的一个分水岭，它是美国最高法院最后一个运用严格审查标准和三阶 段标准推翻堕胎管制措施的案件。Thornburgh判决下达后仅仅六天，里根总统任 命Rehnquist大法官为最高法院的首席大法官，接替退休的Warren Burger首席大法 官，并任命保守的天主教徒Antonin Scalia为大法官。1988年，里根总统又任命 Anthony Kennedy接替Lewis Powell大法官。在经历了这一系列人事变动之后，美 国最高法院的力量对比发生根本性的变化，Roe判决受到了严重的挑战。
1989 年，美国最高法院审理了Webster v. Reproductive Health Services案.在该案中，一 家堕胎诊所向密苏里州的一项法令提出挑战。该法令的序言声称“人类每一成员 的生命始于受孕”：“未出生儿童的生命、健康和财产利益应受保护”；
该法令禁 止任何公共雇员在受雇事业范围内从事堕胎或者帮助堕胎，禁止使用任何公共设 备从事堕胎或者帮助堕胎，除非为挽救母体生命而有堕胎必要；
该法令还规定， 除非为挽救母亲生命，禁止使用公共资金为堕胎提供咨询，禁止公职人员为堕胎 提供咨询，禁止在公共场所为堕胎提供咨询；
同时，该法令要求，如果医生有理 由确信，妊娠期已达20周或超过20周，他必须首先以同业人员在相同或者类似情 况下应有的谨慎、技巧和熟练程度检查胎儿是否存活——通过必要的医疗检测， 确定围产期、胎儿体重、肺活量，据此作出胎儿是否存活的判断。对于这些限制 堕胎的措施，最高法院放弃了严格审查的标准，以5票对4票的多数 支持了密苏 里州的法令。并且，法庭的多数意见还推翻了Roe判例关于胎儿存活性三阶段的 划分。
Rehnquist大法官撰写的多数意见中指出：“遵循先例固然是我们法律制度 的基石，但是，在宪法领域，先例的约束力低于其他领域，除了宪法修正案之外， 最高法院是唯一可以进行变更的机构。当先例被证明在‘原理上不可靠，在实践 中不可行’的时候，最高法院从来没有约束自己重审先例。Roe判例确定的三阶段 就属于应当重审的情形。首先，严格的三阶段结构无法与我们认识和阐述的宪法 观念相统一。作为Roe判例核心的三阶段结构，既不能从宪法文本，也不能从其 他可以发现宪法原理的场域中找到根据。三阶段缺乏清晰的界限，如果要遵循这 一前例，结果必定导致一个错综复杂和不断扩张的法律规则的网络，这不是宪法 原理的集合，而是成文规则的法典化。……其次，我们不得其解：为什么只有等 到胎儿具有存活性之后，才出现保护潜在生命的国家利益？为什么要有一条僵化的界限，禁止国家在胎儿具有存活性之前干预，允许国家在胎儿具有存活性之后 干预？” 法庭多数意见虽然言辞激烈，但是却拒绝推翻Roe判决。Rehnquist大法 官写道，本案并没有提供重新审查Roe判决的机会，法院所做的只能是修正、限 定Roe判例。由于法庭拒绝推翻Roe判决，仍然承认堕胎权利是一项基本权利， 所以，法庭虽然推翻了三阶段标准，放弃了严格审查标准，但是却并未明确以合 理性审查标准取而代之，而是含糊其词。原因可能在于，对于基本权利限制的审 查采用合理性标准，并不十分妥当。
三、Casey判决确立的过分负担标准 为了 弥补放弃严格审查标准后的空白，一种新的标准——过分负担（Undue burden） 标准逐渐取得了主导性的地位。这一标准是由O‘Connor大法官首先提出并积极倡 导的。
1981年出任大法官的O‘Connor也是严格审查标准以及由此确立的三阶段 标准的积极反对者。在其撰写的1983年Akron I案[11]反对意见[12]中，O’Connor 大法官强烈地驳斥三阶段标准。她指出：首先，三阶段标准中不论哪个阶段，就 该怀孕妇女的身体健康、以及胎儿的潜在生命利益、及代表二者的政府公共利益， 在逻辑与价值认定上都是存在且同等重要，在价值认定上并不因怀孕中各阶段的 不同而使上述利益有所差异。因此，将怀孕区分成数阶段而给予不同的准许与否 的判断或差异性审查标准，本身即建立在相当值得怀疑的基础上。其次，三阶段 标准本身还有一个将导致理论自我崩溃的缺陷。随着医疗生育科技之进步，堕胎 手术所面临之危险性将逐渐降低，因而导致三阶段标准中第一个界分点在怀孕流 程中的位置将逐渐后移；
同时，胎儿能独立存活于母体外的时点也将因为医疗科 技进步的原因而逐渐前移。如此一来三阶段标准中之第二阶段将逐渐变小，甚至 完全消失，而相同的情况继续下去，将很有可能使得三阶段标准中二个界分点超 过了旧有的顺序，变成第一阶段与第三阶段发生重合的现象。因而如果根据三阶 段标准来区分是允许怀孕妇女堕胎， 将可能会出现相互矛盾冲突的判断。由此 可知，三阶段标准并不是一个适当的理论，同时将随着科技的发展逐渐暴露出其 现实执行上的缺陷。但是，与Rehnquist大法官、White大法官主张采用合理性审 查标准的立场不同，O‘Connor大法官提出了过分负担标准，并在上述案件的反对 意见中首次加以运用。根据这一标准，O’Connor大法官认定该案中Akron市的法 规合宪。因为在O‘Connor大法官看来，如果一项州管制措施并没有 对这一基本 权利带来过分负担，那么法院仅需进行合理性审查。Akron市的法规并没有构成 对妇女堕胎权的过分负担，因而仅需要通过合理性审查即可。在三年之后审理的 Webster案[13]中，O’Connor大法官有机会在判决的反对意见中进一步细化了过分 负担标准。她将过分负担标准归纳为两个步骤。首先，法院应当判定州政府的法 规是否对妇女进行堕胎的能力施加了过分的限制。其次，法院根据上述判断采用 不同的审查标准。如果构成了对这一权利的过分限制，那么法院应当严格地审查这一法规。如果不构成，那么法院只能适用合理性的审查标准。
过分负担标准 的真正适用，是在1992年最高法院审理的Planned Parenthood of Southern Pennsylvania v. Casey案[14]中。1988年和1989年期间，宾夕法尼亚州修改了1982 年制定的宾夕法尼亚控制堕胎法案（Pennsylvania Abortion Control Act）。根据 这一有争议的法案，堕胎受到额外的限制。其中包括强制性的24小时等待期，父 母的同意，统治配偶，一个得到通知后表示同意的条款以及报告/公开披露的规 定。在该案中，O‘ Connor法官代表3名大法官形成联合意见，Blackmun和Stevens 两名大法官对联合意见部分附合、部分反对，以首席大法官Rehnquist为首的4名 大法官表示异议。因此，只有部分联合意见成为多数意见。联合意见虽然再次确 认了Roe一案中的关键裁决，但是重申了Webster判决推翻三阶段标准的裁定，从 而放弃了对堕胎限制措施的严格审查标准，代之以过分负担标准。过分负担标准， 并不针对怀孕中不同时期或阶段加以区别，而仅仅就管制措施是否对怀孕妇女行 使堕胎自由构成过分负担进行区分。只有在该管制措施构成了一过分的负担时， 法院才要求州证明其于此种管制中具有不可抗拒利益（compelling interest）。相 反，如果该管制规定并非属过分负担，那么只要该管制规定与正当的国家目的有 合理关连（rationally relates to a legitimate state purpose），该规定就应被认为合 宪。据此，联合意见维持了除通知配偶以外的所有条款。通知配偶条款定，已婚 妇女堕胎，必须向医生提交书面声明，表明已经将堕胎决定通知丈夫。联合意见 认为，考虑到家庭暴力广泛存在的事实，配偶通知义务会使妇担心自身和子女安 全而放弃堕胎。因此，配偶通知义务给堕胎造成实质性障碍，属于过分负担。
Casey判决的8年之后，最高法院同意审理另外一个案件——Stenberg v. Carhart案 [15]，通过这个案件最高法院对Roe案件判决进行了重新审查。[16]这一案件是生 育法律政策中心针对内布拉斯加州所谓“部分生产堕胎” （partial birth abortion） 的禁令提起的。该禁令规定，除非为挽救母亲生命，否则禁止“部分生产堕胎” 方式。根据该法的定义，所谓“部分生产堕胎”，是医生在杀死胎儿前先进行接生 行为，也就是故意的接生未出生但已具有生命的小孩，却是为了进行后续杀婴的 行为。因此，该法禁止任何型式的堕胎采取“在进行刮除手术之前，部分地从子 宫抽吸胎儿实体部分进入阴道内”的方式（DX）。违反该法令者是重罪犯，并且 医生会被废止执照。而Carhart医生则希望采取此方式（DX）进行堕胎，因为这 是比较安全的手术方式，而且对妇女的风险也比较小。因此，Carhart医生提起诉 讼，主张内布拉斯加州法的规定违反联邦宪法。最高法院以5：4的比例否决了内 布拉斯加州的这个禁令。法院判决道：这个禁令是违反宪法的，也是对Roe和Casey 案件判决的违背，因为禁令没有规定保护妇女健康的例外情况，并对妇女选择堕 胎的权利施加了过分的负担。法院判定这一法令不能通过Casey案中的过分负担标准。它对妇女选择特定堕胎方式的权利施加了不当的负担，从而也形成了对堕 胎权利本身的过分负担。
从Casey判决到Carhart判决，过分负担标准逐渐在美国 最高法院中取得多数的认同。在Casey判决，这一标准并没有成为多数法官接受 的规则。持异议的4名大法官和持附合意见的2名大法官都不赞同过分负担标准， 支持这一标准的只有联合意见的3名法官。其结果是，过分负担标准只是在形式 上得到了肯定，但在实体上却缺乏多数大法官的支持。而在Carhart判决，这一标 准获得了五位大法官的支持。在该案中，除了多数意见中的Breyer大法官、 Ginsburg大法官[17]、O‘Connor大法官和Souter大法官外，持反对意见的Kennedy 大法官也支持过分负担标准。[18] 四、评价与结论 美国最高法院在司法审查活 动中形成了双重审查标准的实践与理论，大多数美国学者都将Stone大法官在 1938年United State v. Carolene Products Company[19]案中撰写的脚注四作为这一 理论的开端。依据该案判决脚注四，“双重基准”理论的含义是：“把宪法规定的 基本人权分成两大部分，对表现自由等精神自由所加的限制，在受法院审查时很 少被推定为合宪，相反，对财产权等经济自由的限制，则被推定为合宪的机会较 大；
再者，影响民主体制基础的政治程序的法律，应受更严格的司法审查，而影 响经济程序的法律则否；
另外，宗教上或人种上少数派的权利，可享有特殊的司 法保护。”[20]以此理论为指引，法院在处理有关人权的司法审查时，通常会先对 系争案件予以分类。关于经济性的案件，适用合理性审查标准，即探究相关法律 是否具备“合理”的事由。反之，对于涉及所谓“基本性利益”（fundamental interests） 或所谓“基本性权利”（fundamental rights），例如隐私权、投票权或旅行权，或 涉及所谓“可疑（有违宪之虞）的类目”（suspect category）时，例如种族、国籍、 外国人、非婚生子女等，则作严格的审查。系争案件一旦被分类到需要严格审查 的部分，法院通过会将系争案件是否合宪的“举证责任”予以倒置，由立法机关或 行政部门负举证责任，特别是必须举出“不可抗拒的国家利益”（compelling state interest）事证。换言之，一旦系争案件牵涉“基本性利益”或“可疑类目”，则通常 受到司法较大的保护。[21] 经由美国最高法院的司法实践而逐渐发展而来的双 重审查标准理论，在美国的学理上并非全无争议，在实践中也并无不生疑义。堕 胎案件中司法审查标准的争议，就是很好的一个例子。自Roe判例以后，最高法 院一再承认堕胎权利属于隐私权的范畴，是一项基本性的权利。依照双重审查标 准的理论，对于限制堕胎权利之法令的审 查，应当建立在严格审查的标准之下。
为此，Roe判决确立了三阶段标准。但是，根据三阶段标准的要求，对胎儿存活 期以前进行堕胎的限制被严格限定于保护妇女健康的范围内，从而使大量的在存 活期前限制堕胎的州法被禁止。这一情形自然受到了来自以Rehnquist大法官为代 表的保守派大法官们的发对，他们主张对堕胎案件的审查应采用合理性的标准。于是，造成了最高法院内部长期的分裂——以Blackmun大法官为首的自由派大法 官支持对堕胎案件的严格审查，而保守派大法官则坚持合理性审查的标准。这种 分裂，随着1980年以后最高法院日益保守、保守派法官力量不断壮大，而变得日 益激烈。为消弥这种分裂，以O‘Connor大法官为代表的中间派大法官不得不提出 新的审查标准，以妥协双方的立场。在Casey判决中 ，中间派大法官在坚持Roe 判决的大原则——堕胎权利是一项基本权利的前提下，绕开了严格审查标准的适 用，转而提出一种新的审查标注——过分负担标准。依据过分负担标准，原来在 三阶段标准下被严格限制的存活期前限制措施，只要不构成对妇女堕胎权利的实 质性障碍，就很可能被允许。各州规制存活期前堕胎的法律规定不必再像Roe判 决中那样经受严格审查，事实上这些法令只要不是构成过分的负担，就仅仅需要 通过合理性审查了。在中间派大法官看来，过分负担标准是平等州的利益和妇女 被宪法保护的自由的一个恰当的手段。但是，实际上不过是调和自由派观点和保 守派主张的灵活立场。诚如 Rehnquist大法官在Casey案的部分赞同、部分反对意 见中指出的那样，“过分负担标准建立在法官的比三阶段标准更主观的判断之上。
它对于阻止法官在宪法领域里的恣意妄为没有任何作用，因为过分负担标准不知 从何而来，没有先例作为支持。并且，对于法规是否构成对堕胎的实质性障碍的 探究是一项十分主观的工作。例如，联合意见支持宾州的24小时等待期间，并断 言这不是一个实质性障碍。但是却认为通知配偶的规定构成一个实质性障碍，并 推翻了这一规定。”[22]在Rehnquist大法官看来，过分负担标准并没有提出一个 比三阶段标准更为可行的标准。但是，无论如何，Casey判决所确立的过分负担 标准表明，最高法院对于堕胎权利这一基本权利的保护，从严格立场转向较为宽 松的立场。
可见，最高法院对于堕胎案件的审查采取过分负担标准，这无疑是 对双重标准理论的一个挑战。值得注意的是，与最高法院放弃对堕胎权利的严格 审查相近似，自1990年起最高法院也逐步修正其在财产权保障领域的立场。例如， 在1992年审理的Lucas v. South Carolina Coastal Council案[23]中，最高法院增强了 对限制财产权案件的审查强度，以6票对3票作出判决，认为：南卡罗莱纳州基于 环境保护的理由，固然可以立法限制特定区域海滩的开发，但对于财产权受到限 制的人民，应负损失补偿的责任。又如，在1994年的Dolan v. City of Tigard案[24] 中，判决的主笔Rehnquist大法官裁定：即便在正当的州利益与额外附加条件之间 存在本质的关联，这也不表明这两者之间符合初步的比例关系（rough proportionality）。Rehnquist大法官甚至指出：“宪法第5修正案规定的征收条款， 既然与宪法第1至第4修正案一样都是‘权利法案’之一部分，我们实看不出有任何 理由，为什么要在相似的情况下将它降级置于卑微之地。” 堕胎案件和上述财产 案件中形成的对双重审查标准理论的挑战，是否表明双重审查标准已经失去适用性和实践价值？显然，下这样的结论还为时尚早。双重审查标准理论并不是以一 种抽象的方式对各种不同权利的简单排序，而是将法律规范划分为“经济领域” 和“政治领域”两大块。经验显示，最高法院对于经济领域立法的审查，应有所节 制。因为最高法院的大法官们并不具备足够的专业能力，进行经济政策上的判断 是立法部门的职责。作为民意代表机关的立法部门较能了解人民经济生活的需要， 也能对于正在进行中的公共规划提供较佳的试验与解决方案。申言之，最高法院 之所以对经济领域立法诸多保留，主要在于其间涉及较多的“政策决定”问题，此 类问题的解决并非法院的专长。双重审查标准理论也正是建立在这样的理论假设 之上。但是，“政治领域”与“经济领域”并非截然对立。“换言之，对于政治性权 利的限制，亦不能排除有政策决定的可能，而为司法机关所应尊重者，只是在程 度上，财产权的限制比诸政治权利的限制，较具政策判断而已。” [25]由此可知， 双重审查标准理论在“经济领域”和“政治领域”两分的基础上，并不排斥法院在这 两个领域内就个别问题所作的个别裁量。经济领域的立法通常应采用合理性的审 查标准，但是若并不涉及“经济政策的决定”或“经济体制的调整”，而是属于“个 别财产权”的限制或剥夺的，法院自应当采取 严格审查的立场。同样，对于涉及 限制“基本性权利”立法的审查也是如此。像堕胎权利这样的基本权利，虽然通常 应采用严格审查的标准，但是若涉及到与胎儿生命权的平衡、与家庭伦理价值协 调等需进行政治决断的问题，则应考虑放松对这类问题的司法审查标准。美国最 高法院审理堕胎案件中的立场转变，正是体现了这一点。
美国双重审查标准的 司法审查标准，建立在对司法审查制度的审慎思考之上。诚如Jackson大法官在 West Virginia State Board of Education v. Barnette案[26]中所说，“权利法案（制定） 的主要目的，在于使若干事务免于政治纷争的兴衰枯荣，并将之置于多数决及官 吏所不能触及的地方，使其向上提升为基本原则，而得以为法院所适用。一个人 的生命、自由及财产权、言论自由权、自由的出版、做礼拜及集会的自由，以及 其他基本的权利，是不能用投票来决定。”最高法院在保护基本权利领域的专门 知识和专长，构成了司法审查制度正当性的重要依据。但是，对于审查限制基本 权利所涉及的不同领域和不同事务，法院所具备的专长有不同的。这就要求最高 法院在审查具体案件中必须选择适当的审查标准，以适应这种不同。而确定何种 司法审查标准，不可能依赖一套先验的规则，相反需要在充分考虑所要处理事件 的个案性，逐步积累案件，从而建立类型化的审查标准。美国双重审查标准的确 立，正是这一过程的产物。因此，所谓的双重审查标准，并非一套僵化的标准体 系，而是保持有充分的灵活性与开放性。它在司法审查的实践中，既不断得到验 证，同时也逐渐自我修正。过分负担标准的提出与适用，可以看作是一个典型的 例子。
注释：
赵梅：《“选择权”与“生命权”——美国有关堕胎问题的论争》，载《美国研究》1997年第4期。
三法官地区法庭，即“The three-judge District Court”， 指由三位法官组成的法庭，专门审理与宪法有关的案件。这种形式在1976年被废 止。
Roe v. Wade 410 U.S. 113 （1973）。
关于生命何时才算开始，一直是堕 胎权争议赞成与反对双方相当主要的争议焦点，但法院对此并未直接处理上述问 题（其理由是该问题涉及神学、哲学以及医学等诸多层面，且对此社会亦未产生 共识，故法院无能力处理），而是以迂回的方式， 藉由历史的解释方式确认宪 法原始文义中所保障之权利主体“人”，并未包含未出生之胎儿，而以此规避胎儿 生命权与怀孕妇女堕胎权相冲突的理论困境。
Roe v. Wade，410 U.S. 113 （1973）。
判决译文可参考方流芳：《罗伊判决中的法律解释问题》，载《比较法研究》1998 年第1期；
1153-1164页。
1973年至1986年间的18个诉讼案件为：Roe v. Wade， 410 U.S. 113 （1973）；
Doe v. Bolton， 410 U.S. 179（1973）；
Bigelow v. Virginia， 421 U.S. 809 （1975）；
Connecticut v. Menillo， 423 U.S. 9 （1975）；
Bellotti v. Baird（I）， 428 U.S. 132 （1976）；
Planned Parenthood of Central Missouri v. Danforth， 428 U.S. 52 （1976）；
Maher v. Roe， 432 U.S. 464 （1977）；
Beal v. Doe， 432 U.S. 438 （1977）；
Poelker v. Doe， 432 U.S. 519 （1977）；
Colautti v. Franklin， 439 U.S. 397 （1979）；
Bellotti v. Baird（II）， 443 U.S. 622 （1979）；
Harris v. McRae， 448 U.S. 297 （1980）；
Williams v. Zbaraz， 448 U.S. 358 （1981）；
City of Akron v. Akron Center for Reproductive Health， 462 U.S. 476 （1983）；
Simopoulos v. Virginia， 462 U.S. 506 （1983）；
Thornburgh v. American College of Obstetricians and Gynecologists， 476 U.S. 747 （1986）。
这4起案件 是：Beal v. Doe， 432 U.S. 438 （1977）；
Maher v. Roe， 432 U.S. 464 （1977）；
Poelker v. Doe， 432 U.S. 519 （1977）， and Harris v. McRae， 448 U.S. 297 （1980）。
因为最高法院认为，Roe判决认定妇女有堕胎的权利，但是并没有要 求政府为堕胎买单。在干涉妇女的堕胎自由权与协助妇女实现这一权利的积极义 务之间存在一个基本的差别。政府没有责任允许公共基金和设施用于堕胎。
City of Akron v. Akron Center for Reproductive Health， 462 U.S. 476 （1983）。
Thornburgh v. American College of Obstetricians and Gynecologists， 476 U.S. 747 （1986）。
在该案中，宾夕法尼亚州的一项法令要求医生：必须向病人提供反 堕胎的资料，包括胎儿在不同发育阶段的图片；
公开指明主治医生并提供有关欲 堕胎妇女的信息；
在胎儿有了不依赖母体而生存的能力以后，为母亲的健康而实 施的的流产时，应适用必要的护理等级来保全任何未出生婴儿的生命与健康；
强 制要求在存活点之后实施的手术必须有第二位医生在场（医疗急救出外）。最高 法院重申了Roe判决确立的原则：妇女享有决定是否堕胎的基本权利，州政府对 基本权利的限制应当奉行严格审查标准，以5票对4票的微弱多数废止了这项法令。Webster v. Reproductive Health Services， 492 U.S. 490 （1989）。
[11] City of Akron v. Akron Center for Reproductive Health， 462 U.S. 476 （1983）。
[12] 该 反对意见有White大法官及Rehnquist大法官参加。
[13] Webster v. Reproductive Health Services， 492 U.S. 490 （1989）。
[14] Planned Parenthood of Southern Pennsylvania v. Casey， 505 U.S. 833 （1992）。
[15] Stenberg v. Carhart， 530 U.S. 914 （2000）。
[16] 在Casey判决后的这段期间，总统克林顿任命了两个法官：
Ginsburg和Breyer. [17] Ginsburg大法官在1985 年发表的一篇法学评论中曾指出， 妇女堕胎的权利应当基于平等保护条款的基础来构建。也就是说，法庭应当考察 限制堕胎权利的法律是否构成对妇女的歧视。See Ruth Bader Ginsburg， Some Thoughts on Autonomy and Equality in Relation to Roe v. wade， 63 North Carolina Law Review 375-386 （1985）。但是，在她作为大法官审理的首个堕胎案件Carhart 案中，Ginsburg大法官并没有坚持上述主张，而是倾向于简单地附议和解释她所 理解的过分负担标准。
[18] 由于2005年以后最高法院的一系列人事变动，这一 多数可能将被打破。2005年7月，O‘Connor大法官提出辞职；
2005年9月，首席大 法官Rehnquist逝世。布什提名的Roberts和Alito继任大法官，其中Roberts还被任 命为新的最高法院首席大法官。
[19] United State v. Carolene Products Company， 304 U. S. 144. （1938）。
[20] 朱应平：《两重审查基准在政治权利和经济权利 中的运用——美澳比较及启示》，载《法学》2006年第3期。
[21] 参见李建良：
《论基本权利的位阶次序与司法审查标准》，载刘孔中、陈新民主编：《宪法解 释之理论与实务》（第三辑上册），中央研究院中山人文社会科学研究所2002 年版，第167页。
[22] Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey， 505 U.S. 833 （1992） （Rehnquist， C.J.， concurring in the judgment in part and dissenting in part）。
[23] Lucas v. South Carolina Coastal Council， 505 U.S. 1003 （1992）。
在该案中，原告Lucas于1986年间，在南卡罗莱纳州沿岸岛屿购置两 块居住用地。两年后，该州基于环境保护的理由制定《海滩管理法》（The Beachfront Management Act），禁止在该土地上建筑任何永久性的建筑物，Lucas 认为该法剥夺其对财产的经济有效利用权（economically viable use），遂向法院 起诉，请求赔偿。
[24] Dolan v. City of Tigard， 512 U. S. 687 （1994）。
本案 是一个征收案件，其基本情况是，原告经营着一个零售商店，她提出了扩建其店 面、扩大停车场所以及附属建筑的申请。而美国俄勒冈州Tigard市规划委员会核 发了其建筑许可，但附加了条件：原告必须交出部分土地作为林荫道、人行和自 行车道，原告不服因此提出诉讼，并在败诉后上诉到联邦最高法院。
[25] 李建 良：《论基本权利的位阶次序与司法审查标准》，载刘孔中、陈新民主编：《宪 法解释之理论与实务》（第三辑上册），中央研究院中山人文社会科学研究所2002年版，第161页。
[26] West Virginia State Board of Education v. Barnette， 319 U.S. 624 （1934）。