“宪法概念”批判(1)论文
“宪法概念”批判(1)论文 内容提要：私权从产生之初就遭受相对私权的威胁，公权威胁则是历史 发展的阶段性产物。人们冀希望于以制定宪法的方式排除已经产生的威胁，而非 仅仅消除由其本身所带来的附随威胁。
站在别国文化基台上观望中国是朦胧而 畸病的，只有透彻理解中国文化，真正融入中国文化氛围，以中国人固有的东方 思维模式挖掘华夏土壤中的宪法精义，才可能正确本真的阐释建立在人类大义之 上的“宪法”。
宪法乃一国之根本法，我们亦称之为母法。它位国家法制金字塔 体系之巅，统帅其它下位法。从某种意义上说，宪法就是一个地域共同体最根本 最显著的文化象征。无论言其对于民主法制建设的贡献，抑或在其它诸如经济文 化等具体领域的作用，宪法的地位无可撼动。一言以蔽之，宪法就是国民全体意 志的集中和抽象，是国人灵魂和民族精神的概括体现。
但长期以来，中国人对 于宪法本身的认识却比较肤浅和模糊，甚至在“宪法概念”这一最基本问题上存在 很大分歧，难求统一。非业内人士，法律事务界人士乃至法学理论界人士一直受 困于这一问题。当然，不可否认，传统文化对法的畸形理解和传递对国人理解宪 法产生了很大的误导。
中国古代本无“法治”的传统，这有别于古代西方重法的 文化。君主绝对权威在儒家正统文化的大肆宣扬下建立，“人治”理念根深蒂固， 法的工具性暴露无遗。融礼于刑，以礼代刑，法律和道德的界限混沌不清；
诸法 合体，民刑不分，法文化长期煎熬于行将蜕变又难以蜕变的矛盾之中；
“律学” 也仅是就律说律，“望文生义”。古代中华有的只是法和律的传统，法也好，律也 罢，始终属刑名法术之类，并非近代意义上真正的“正义之学”，“理性之学”，而 简单的将法归为神及天子的意志表达——皇帝敕令成为古中国极为重要的法律 渊源。
在古汉语中，“宪”即为“法令”的意思，在渊源及效力上与一般法无异， 而且倾向与刑法的性质，如《尚书》中“鉴与先王成宪”，《史记》中“怀王使屈 原造为先令”关于“宪”的记载都说明了这一点。“宪”即“法”，“法”亦“宪”，“法”和 “宪”是没有明确区分的，总而言之，“宪”在中国文化传统中之概念与近代之概念 “泾渭分明”。
“宪法”一词引入中国始于近代的郑观应，他在《盛世危言》一书 中首次使用“宪法”一词，赋予其中国古代未有之义。中国随后也颁布了各种宪法 及宪法性文件，但多是照搬照抄机械移植西方宪法字词章句，而不能正确分辨其 中所包含的西方文化特质，导致长期以来对“宪法”概念的曲解。
今日所言之“曲 解”，乃是站在中国文化的立场，从中国人民的宪政理想出发，对历来各界延承 西方宪法思想所作的驳斥，是适合中国国情具有中国特色更为理性全面的“宪法 概念”的反抗。
中国学者对“宪法”有过多种定义。“宪法是调整立政关系即人们 在确立国家重要制度和决定国家重大事情的过程中形成的人与人之间关系的法律规范体系”（《宪法学》：第10页），这是从立政关系的角度进行的概念界定。
“宪法是调整法权关系，规范国家权力的实现形式和运行方式的根本法”（《跨入 新世纪的中国法学——中国宪法学研究对象与评价》：第18页），这是从国家权 力分配与运行的角度进行的概念阐释。“宪法是分配法权并规范其运用行为的根 本法”（《法权与宪政》：第262-263页），这是从权力控制角度对宪法概念所作 的理解。当下最权威的宪法定义是从宪法所规范的具体权利义务关系方面来理解 的。“宪法是调整国家机关与公民之间权利义务关系和国家机关相互之间关系的 国家根本法”（《宪法学教程》：第6-7页），该观点认为，宪法关系旨在规范两 个领域，即国家机关与公民个人关系领域和国家机关相互之间关系领域。
在对 上述各种定义进行比较之后不难发现，以上各该定义无非是围绕国家公权力组织 构建各种以权力为轴的模式来保障私权的规范体系，只是角度不同，实质并无大 异。限制公权是方式和手段，保障私权是目的和结果，消除公权对于私权的威胁 是宪法唯一的宗旨，中国宪法学界锁关注的仍然是西方宪法学界长久以来的关注， 中国的想法文化始终无法穿越由西方理念造成的认识隔膜，无法跳出近代以来对 “宪法概念”的曲解。
中国法学界忽略和遗漏了一个重要的宪法问题——私权对 于私权的威胁，这理所应当成为宪法学研究的重点，宪法之宗义在于保障私权， 消除一切可能对私权造成威胁的因素，而非拘囿于政治法领域，主观而狭隘的将 国家权力作为唯一的斗争对象。
毛泽东同志曾经说过，“一个团体要有一个 章 程，一个国家也要有一个章程，宪法是一个总章程。”（《毛泽东选集》第5卷：
第129页）在中国，宪法是应该具有总章程性质的，这适合中国的国情，反映中 国的具体实际。这与西方赋予宪法的内涵大相径庭。传统文化是滋养现代文化的 母体，华夏文化一脉相承，延展至今。中国文化强调“天下”的理念，擅于从大局 出发，俯视群寰。整体利益高于个人利益是中华文化极为显著的特色，宗法等级 制和家族血亲制的结合，使得古代中国自上而下，由南而北都是以家族或家庭为 最基本单元彼此基于血缘关系密切联系成网的布局形态。舍己求全，舍小家而为 大家，乃中华儿女视为珍宝的文化遗产。孔子所谓“舍生取义”之“义”是对整体利 益之“义”，是对集体国家全天下利益之“义”，绝非狭隘局限的建立在个人利益上 之“义”。宪法文化作为文化传承的重要一环，理应接受大局观念，融入整体意识。
总章程就是航标，就是明灯；
宪法就是旗帜，就是中国文化的展示。中国文化和 西方文化有着质的区别，这应当在宪法文化中明晰的反映出来。西方始终偏向于 宪法的政治性质，倾向于将宪法的调整范围囿于政治法领域，通过公权制约，实 现私权保障，除此之外的相对私权对于私权之威胁完全交由私法部门去处理解决。
美国之宪法，英国之宪法，法国之宪法，德国之宪法，概莫能外。这是西方文化 的必然。西方国家强调公民个体作用的发挥，始终把个体价值的实现放在最高的位置，宪法的视野也随之局限，仅将于私权威胁最大的公权作为调整和制约的对 象。从而，政治性是西方宪法最为重要的属性。现代以来，也有不少国家扩展了 宪法调整的领域，宪法的触角逐渐伸及社会经济和文化领域，并成为一种国际化 趋势，但这只是基于社会需求而为的被动调整，无法从根本上动摇西方人的宪法 理念，即部门理念，局部理念。
有以点应当注意，我所说中国宪法崇尚整体， 并非指宪法之终极目的在整体，而是以整体化总揽性的形式最终达到最有效保障 私权的目的，在这一点上，中国和西方是一致的。两者的区别在于西方强调简单 的以宪法部门局限于政治领域设立规范通过公权规制实现私权保障，而中国更注 重于将宪法视作总章程全面的全方位的而又原则性的统领其它部门法调整公权 公权关系，私权私权关系，公权私权相互之间的关系，同时有公权参与的法律关 系由宪法性法律规范具体调整——这是对固有习惯的承认，对西方现有经验的选 择接受，对私权私权法律关系则进行原则性的指引，具体则由私法部门详细规定 专门管辖。由此可见，东西方宪法文化所应当具有的差异是保障私权的方式手段 及指向对象的不同，而非保障私权这一目的本身。我们绝不可置中国文化传统于 不顾，谋求与西方之苟同。
宪法产生之初所具有的本原属性也应征了宪法应该 是一个宏观的概念。根据社会契约理论，国家是人民相互之间妥协的结果，是群 体意志的抽象选择。国家的公共权力经由人民让渡，负责监督协调和管理公民之 间因行使私权而产生的各种利益关系。于是，宪法就是调整公私权的相互关系， 并对之进行平衡协调，最终实现私权保障的目的。然而，我们仔细分析之后可以 发现，上述阐释只是现象而非本质，经由感性而未至理性。甚至可以说，社会契 约论者从创设这一理论是就抱有很明显的主观色彩，即将该理论视为政治工具， 用于实现国家职能，从而保证集团利益，而未对其深层本质进行“无必要”的挖掘。
应该认识到，人民让渡个体权利构建国家权力之最终目的在于保证公民利益的实 现，而非限制自由，约束权利。可见，在这层意义上，公民权利是核心，公共权 力的形成只是基于私权而为的一种构建，是人民之间相互妥协追求更大范围，更 高层次，更为牢固权利的手段。但私权的威胁并不只是来自于公权，私权对于私 权的行使也会产生很大的威胁，公权制约是实现私权的重要方面，却并非保障私 权之全部。社会契约论所持的最大偏见就是忽略了私权之间的斗争，这是政治理 论的一厢情愿。我们必须重新审视社会契约论，端正面对私权的态度，规范相对 私权，调整公民彼此之间因行使各自权利而产生的纠纷，这是宪法作为人权法和 根本法的必然。
我们应当认识到，私权从产生之初就遭受相对私权的威胁，公 权威胁则是历史发展的阶段性产物。人们冀希望于以制定宪法的方式排除几经产 生的威胁，而非仅仅消除由其本身所带来的附随性威胁。
中国法学界对于“宪法 概念”所产生的曲解很大程度说是没有结合中国的国情，没有承认传统文化对于宪政的影响，机械移植西方经验的结果。站在别国文化基台上观望中国是朦胧而 畸病的，只有透彻理解中国文化，真正融入中国文化氛围，以中国人固有的东方 思维模式挖掘华夏土壤中的宪法精义，才 可能正确本真的阐释建立在人类大义 之上的“宪法”。
当然我们也不可否认，公民权利与国家权力之间的相互关系是 宪法领域的基本矛盾，是整个宪法学的重要基点，贯穿于宪法学体系结构的始终。
近代以来，公民权力的最大威胁来自国家权力，保障私权不可避免的要对公共权 力实施种种制约。但我们不可以基本矛盾为由排斥和贬低其它形式的矛盾，不可 被显要矛盾蒙蔽而武断的视其为“宪法概念”的种差。在抽象化原则化且私法无法 顾及的私权之间关系领域，根本没有公权的参与。所以，将该学者所阐述的只强 调公权介入的宪法概念进行演绎，不难发现，部分实际上由宪法调整的领域却被 排斥于宪法之外，这不能说不是这种界定方式的疏漏。笔者认为，认识宪法不能 着眼于公权介入，而应以私权保障为轴，系统全面的认识围绕私权保障产生的各 种关系。这时，便产生三个相关的领域：公民权利与国家权力关系领域，国家机 关相互之间关系领域，公民权利与公民权利相互之间关系领域，这三个相互关联 而以有效保障私权行使为最终目的的方面都是不可或缺的。有一点应当说明，宪 法对于前两个领域的具体化调整方式已经成为定论和习惯，强行将其分离出宪法 组建单独的政治法律部门是不明智且无益的。鉴于此，把公权介入的法律关系的 特殊设定和私权之间关系的原则性调整作为宪法的特异“性状”，从而进行宪法概 念的批判界定当属权宜之计。
笔者认为，宪法应该如是界定：所谓宪法，即具 体调整国家权力与公民权利之间相互关系和国家机关之间相互关系，抽象调整公 民权利之间关系的国家根本法。这样界定可以帮助国人全面而深刻的理解宪法；
可以实现宪法理论的自我完善，避免理论与实践的脱节；
可以更好的将宪法文化 与中国的具体实际结合起来，创建有中国特色的社会主义宪法学，彻底摆脱西方 宪法文化对于中国宪法学发展的束缚！ 注释：
俞子清。《宪法学》[M].北京：
中国政法大学出版社。1999年版 杨海坤。《跨入新世纪的中国宪法学——中国 宪法学研究现状与评价》[M]北京：中国人事出版社。2001年版 童之伟。《法权 与宪政》[M].山东：山东人民出版社。2001年版 付子堂。《宪法学教程》[M] 北京：法律出版社。2005年版 毛泽东。《毛泽东选集》[M].北京：人民教育出 版社。1999年版