关于未经抵押权人同意的转让合同效力辨析
关于未经抵押权人同意的转让合同效力辨析 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意签订的转让合同效力如何，物权法第 一百九十一条并未给出明确的回答。对此认识不一，处理起来也十分混乱。第一种观点认为，转让合同无效。从保护抵押权人利益的角度出发，不应 允许抵押人随意转让抵押物，否则会加大抵押权人实现债权的风险。第二种观点 认为，抵押人未经抵押权人同意签订的转让合同有效，受让人可以取得抵押物的 所有权，但抵押权人可以对抵押物行使抵押权的追及力，实现对抵押物的优先受 偿。第三种观点认为，未经抵押权人同意并不影响转让合同的效力，抵押物是不 动产的，在受让人代为清偿债务消灭抵押权前，根据《土地登记办法》、《房屋 登记办法》的规定，没有抵押权人同意抵押财产转让的书面证明，买受人实际无 法办理所有权转移登记手续，合同构成履行不能，买受人有权解除合同，并要求 出卖人承担相应的违约责任;抵押物是动产的，对于已经办理抵押登记的，受让 人不适用善意取得制度，抵押权人有权行使抵押权的追及力;对于未办理抵押登 记的，受让人可以善意取得，抵押权人因此受到的损失向抵押人主张赔偿责任。
笔者倾向于第三种观点。
第一，物权法第一百九十一条第二款规定中的不得转让抵押财产，应仅指 不能发生抵押物的物权变动效果，但不影响抵押物转让合同的效力。合同作为不 动产物权变动的原因，其效力应依据合同法来判断，而不能通过合同是否履行即 不动产是否已经办理物权登记为标准进行判断。
第二，在制度设计上赋予买受人主张有效合同解除的违约责任，比让买受 人主张合同无效的缔约过失责任，更有利于保护善意买受人的权益。从实践中看， 买卖双方在签订合同时对于抵押物是否设定有抵押权是清楚的，并事先作出适当 安排。一个正常的买受人不可能支付全价购买抵押物，而是获得了折扣利益，这 样就达成了买卖双方的利益平衡。如果双方严格依据合同约定履行，合同是能够 继续履行的，当事人主张合同无效多是因价格波动利益驱动所致。认定合同无效 无疑会纵容违约一方，守约一方的合法权益得不到保护，破坏合同自由和诚实信 用原则。
由此引发了进一步的思考。第一个问题是：抵押权人同意是否是抵押物转 让合同的成立要件将抵押权人同意作为抵押物转让合同的成立要件，既违背了抵 押权的本质要求，又与动产善意取得制度冲突。抵押权的优势就在于，它的设定不会影响抵押人对抵押物的处分权，从而实现物权法物尽其用的价值目标。对于 抵押权人来说，抵押权仅仅是担保权利，具有期待性、或然性，所以，抵押权与 就抵押物本身进行的转让是可以分开的，抵押权人一般无权干涉。将抵押权人同 意作为抵押物转让合同的成立要件的后果，必然是有很多对抵押人或受让人有利 的交易将因抵押权人不同意而难以发生，更有甚者，这一条件可能被抵押权人恶 意利用，抵押权人没有正当理由拒绝同意或对抵押人的请求长期不予答复，从而 损害抵押人的利益。
由于不动产抵押和特殊动产抵押以登记作为公示方式是法律明确规定的， 根据抵押权传统理论，抵押权人在此情况下有权行使抵押权的物上追及力。物权 法第一百九十一条并未规定抵押权的物上追及力，但此时将抵押权人同意与否这 一主观标准作为分配三方当事人利益的基础，尚有一定的合理性：在抵押权人同 意的场合，抵押权的效力及于转让价金;在未经抵押权人同意的场合，受让人只 有代替债务人清偿债务，才能使转让有效进行，这至少从一头保护了抵押权人， 使其利益不至于落空。对于一般动产抵押权，情况就不是这样了。由于一般动产 具有不特定性、高度流动性、种类繁多、数量无限等特点，不具备登记公示不可 或缺的基础条件，所以法律不要求其实行全面登记，否则既给当事人带来了是否 查询登记的两难选择，又与善意取得制度产生冲突。一般动产物权以占有(交付) 为公示方式，第三人基于对占有的信赖进行交易，适用善意取得制度，而一般动 产抵押权登记公示将事实上否定善意取得制度的存在。在抵押人转让未经登记的 动产抵押物的情况下，抵押权人不同意，转让行为就无效，如此将严重破坏长期 以来形成的动产交易秩序的基础。在这一问题上，最高人民法院担保法司法解释 第六十七条虽然未区分动产抵押和不动产抵押，但注意到了已经登记和未经登记 的抵押权的不同之处。
第二个问题是：物权法第一百九十一条关于抵押物的转让需要抵押权人同 意的规定，表面上看似乎强化了抵押权人的权利，但由于其缺乏对抵押权物上追 及效力的规定，而是代之以价金物上代位制度的安排，使得作为物权的抵押权转 化成了请求抵押人返还其出售价款的债权，这大大降低了对债权人的保护效力。
首先，在价金物上代位制度的适用上存在诚信悖论。根据物权法第一百九 十一条的规定，抵押人转让抵押物取得抵押权人同意的，应当向抵押权人提前清 偿或者提存转让抵押物所获的价金;相反，抵押人未经抵押权人同意转让抵押物， 受让人代替债务人清偿债务可以消除抵押权，这反而意味着抵押人所获得的价金 由其支配。这使得抵押人没有动力和约束机制去征得抵押权人的同意，抵押权人同意沦为形同虚设的制度。
其次，物上代位制度没有对如何提存或者清偿进行规制，缺乏程序上的可 操作性。承认抵押物转让价金的物上代位性并不等于物上代位权的当然发生，抵 押人转让抵押物后，一旦受让人基于买卖合同直接向抵押人支付了价金，该价金 就与抵押人的其他一般金钱财产合为一体而发生混同，丧失了特定性，沦为抵押 人的一般财产，在此情况下抵押权归于消灭。尽管法条中应当之类的措辞能够使 当事人的利益受到司法的保护，但程序规制的欠缺不可避免地导致抵押权人维权 成本的增加。
再次，受让人替代清偿虽在一定程度上缓和了因抵押物转让必须经抵押权 人同意而带来的困难，却最终导致了抵押权人、抵押人、受让人之间利益的失衡。
债权人既然需要通过行使抵押权来实现主债权，一般说明主债务人已丧失了偿债 能力，受让人替代清偿后，其对主债务人的追偿多半是空手而归。尤其是在抵押 担保的债权额超过抵押物价值的超值抵押的情形下，受让人替主债务人清偿全部 主债权才能消灭抵押权，这对受让人尤为不利。这一制度只关注了抵押权人与受 让人之间的利益分配，却免除了抵押人的责任。
为此，笔者提出如下建议：
1.价金代位物支付的程序规制。对代位物的支付予以程序规制，将代位物 在落入抵押人之手前予以特定化，使抵押权人获得对代位物的直接支配权。对知 道或应当知道抵押事实的受让人，在支付价金代位物时应当承担以下义务：第一， 当受让人支付抵押物的价金时，应当通知抵押权人，获得抵押权人同意方能向抵 押人直接支付价金;在抵押权人不同意的场合，可以直接向第三人提存。至于抵 押权人能否就价金提前清偿其债权，则需得到债务人的同意。第二，如果受让人 不履行此义务，则受让人应承担责任，抵押权人仍可追及于转让后的抵押物，受 让人可以通过行使涤除权消灭抵押权，并向债务人追偿。
2.在受让人同意的情况下允许抵押财产负抵押权转让。抵押财产负抵押权 转让本是抵押物转让交易的常态，但鉴于物权法第一百九十一条关于抵押财产的 转让必须获得抵押权人同意的规定，若直接规定抵押财产可以负抵押权转让，必 将与物权法产生直接的冲突。在受让人同意的情况下允许抵押财产负抵押权转让， 既可以避免与物权法的直接冲突，又可以在实际效果上等同于赋予抵押权以追及 效力。受让人的同意意味着受让人自愿因财产转让而成为原债权抵押担保的新的 抵押人，抵押权人可以不考虑财产所有人的因素而直接行使对物的权利。这样一来，抵押权人对物的权利与赋予抵押权追及效力所产生的效果几乎没有差别，抵 押权的物权性在实质上得到了维持。这也可以弥补物权法第一百九十一条仅规定 价金物上代位而未规定抵押权的物上追及效力的缺陷，因为价金物上代位的局限 在于抵押物转让价金的多寡会直接影响到抵押权人的利益，在抵押物转让时的市 场价格低于抵押权实现之时的市场价格，且转让价金不足清偿担保债权，或者抵 押人与受让人相互串通低价转让时，允许抵押财产负抵押权转让可以充分保护抵 押权人的利益。此时若受让人不同意也无妨，应基于抵押权的物权属性赋予其追 及效力，此为抵押权的追及效力补充适用之情形。
3.通过对抵押权人同意作宽泛解释，消除物权法第一百九十一条对抵押人 转让抵押物的严格限制。一是规定抵押权人行使同意权的合理期限，在此期间抵 押权人无正当理由对抵押人的请求不予答复的，视为同意，这样可以防止抵押权 人滥用同意权;二是将抵押权人同意理解为并非指对抵押物转让本身的同意，而 是在受让人同意的前提下对是否接受清偿或提存的同意，即抵押权人同意在债权 未获全部清偿时向抵押物的受让人而非抵押人主张抵押权，以保障债权的实现。
如此解释能够有效维护抵押权的物权性，并基本消除抵押物转让须抵押权人同意 的规定所可能带来的负面影响，抵押权人和抵押人、受让人的利益会因此而重新 获得平衡。