法治多元性枧域下考察我国民法“平等原则”
法治多元性枧域下考察我国民法“平等原则” 作为系统推进法治中国进程的重要举措之一，全国人大常委会法制工 作委员会已经正式启动了民法典编纂工作，并决定首先起草民法总则。2015年4 月20日，中国法学会民法典编纂项目领导小组秘书处公布了《中华人民共和国民 法典•民法总则专家建议稿(征求意见稿)》,一时间中国《民法典》的制定问题再 度成为各界共同关注讨论的焦点议题。然而，每当论及‘‘法治中国”，国内不少学 者可能会下意识地以欧美法治模式为标杆加以衡量，从根本上忽略或者回避了源 于政治、经济、社会、文化及生态多样性的法律文明(此处尤指法治)应具多元性 的本质，也不利于重归“中国法治自信”。无论古今中外，“法治”本质上应具有多元性国民法的基本原则恰恰体 现了该国民法的法治精神及其奉行的法治理念。在以马克思主义法律思想为指导 的社会主义法制体系基本建成后①^K47和中国国际地位大幅提升之际，正视这 一点对于推进特色社会主义‘‘法治中国”进程的作用就不言而喻了，同时对在法治 文化方面加强国际话语权的作用、开创法治多元性理论和推进马克思主义法律思 想大众化的时代意义就尤为明显。
在这一特殊的民法典编纂历史时期，作为中国民法领域意义最为重大 且最为基本的一个议题，坚持“平等原则”真正体现了马克思主义法律思想和社会 主义中国的民法特色一在相当程度上区别于欧美资本主义民法的法治个性，也印 证了法治的多元性。②1P27我国民法学界泰斗,如佟柔、江平、梁慧星和王利明 先生等均有相关著述。③当然,我国也有著名民法学者早就在经过大量细致的实 证研究、比较分析和统计归纳之后，提出过自己独到新颖的见解④2P1:其一，“平 等原则是民法的灵魂”只限于中国民法及其教科书，从世界其他国家的民法及其 民法学说来看，法律规定平等原则的条款或其相关论述并不多，甚至干脆没有(如 意大利民法);
其二，平等原则是宪法的原则，不应是民法的，从世界各国的宪法规 范及其学说来看，对平等原则的规定或论证就十分明显(如法国宪法、意大利宪 法);平等原则主要是宪法等公法性问题，是控制立法与司法的原则，而不是纯粹 的民法问题;
其三，非社会主义国家的民法很少规定‘‘平等原则”，西方民法基于 ‘‘治理”的需要等原因没有确立权利平等,而且私权社会里的平等并不重要;上述思想理论观点深刻、鲜明，的确令人耳目一新,进一步开阔了民 法学习思考的视野，激发民法学人的学习兴趣等，同时也启发了笔者一些不太成 熟的思考:实证研究方法真的可靠吗法哲学语境中的‘‘平等原则”如何解读我国民 法到底需不需要‘‘平等原则”为此，有必要先从‘‘平等原则”的实证研究方法的可 靠性问题等展开商榷和进行探讨。
—、关于“平等原则”实证研究方法的可靠性思考 在学界，有不少学者注重实证研究和比较分析的方法，深入研析了几 十个国家或地区的民法(典)规范。其中，经过大量实证分析后，有著名学者指出: 从世界各国的宪法规范及其学说来看，对平等原则的规定或论证就十分明显(如 法国宪法、意大利宪法)，因而平等原则是宪法的原则(控制立法与司法的原则) 和公法性问题，而不应是民法的原则和纯粹的民法问题;从世界其他国家的民法 及其民法学说来看，法律规定平等原则的条款或其相关论述并不多，甚至干脆没 有(如意大利民法)，因而“平等原则是民法的灵魂”只限于中国民法及其教科书。
的确，这些‘‘铁证”很有说服力，可能推翻我国民法及其学说抱存已久的理念一平 等原则，并引发一场学术激辩乃至立法变革。
然而，尤其在人文社会科学领域，是否应牢记社会多元性和尊重个体 差异性，亦即是否应正视存在反例的可能性和合理性，或者说思考实证研究方法 的可靠性譬如，早在1697年，荷兰探险家(Vlaming)在澳大利亚发现了黑天鹅 (blackswans)欧洲人固守了几千年的信念一“所有的天鹅都是白色的”砸得粉碎。
美国学者纳西姆•尼古拉斯•塔勒布(NassimNicholasTaleb)的“黑天鹅”理论使我们 更清晰地认识到：即使证明了一亿只天鹅是白色的，也不应据此习惯性地坚持 ‘‘所有的天鹅都是白色的”或者排除第一亿零一只天鹅为黑的可能性。在纳西姆• 尼古拉斯•塔勒布看来，我们的世界是由极端、未知和非常不可能发生的(以我们 现有的知识而言非常不可能发生的)事物主导的。这就意味着我们必须把极端、 未知事件当做起点，而不是把它当做意外事件置之不理。
但事实上，我们却一直把时间花在了讨论琐碎的事情上,或者只关注 已知或重复发生的事物。即使我们取得了知识上的进步和成长，或者正因为这种 进步和成长，未来仍会越来越不可预测，而人性和社会“科学”合谋起来向我们隐 藏这一点。3PXV这或许足以警醒：统计、归纳和预测等思维方法存在陷阱。约 四百年前，弗朗西斯•培根(Fran-cisBacon)就告诫:我们老是以为过去发生过的事 情很有可能再次发生，所以免不了会凭经验办事，当心被我们自己思想的丝线丝 丝束缚。就“平等原则”而言，如果说“世界其他国家均未规定”为正，那么如何能证明“中国规定”之为负“黑天鹅”已经告诉我们，即便是有一万个“正数”的经验亦 无法避除一个‘‘负数”产生的理由。进言之，即便能证明其他国家民法未有平等原 则之利，也无法据此逻辑地推出我国民法规定平等原则之弊。若依有学者所言平 等原则之角度，即便世界民法史在相当长的一段历史时期都处在其他历史久远的 民法“白天鹅”世界里，却也无法排除中国民法“黑天鹅”出现的可能性与存在的理 由。对于人文社会科学领域里这样的问题，尤其是价值判断之类的问题，单纯实 证和逻辑都拥有自身的‘‘困惑”，并不能彻底解答。
世界学术领域内，尤其是现代法学与现代分析科学对证据的考证中， 实证研究方法以事实为依据进行分析和研究，已经取得了一定的成效。但是，这 种研究方法也存有不足之处，主要体现在过分强调事实与数据的重要性，而可能 忽视了对其本质的深入研究，因而可能导致一些失误或错判。生活中常有发生， 无论自然科学还是社会科学的理论，都试图以一种更容易被理解的方 式去描述事情的前因后果或预测未来一这一切努力又必须借助于实证研究才能 实现，却又因社会科学理论取舍相关数据或资料时始终无法避免复杂的价值判断， 因而社会科学领域的问题是不是能够单纯地凭借经验观察或科学测试(实证研 究)的方式加以解答，至于涉及价值判断的情况会不会更加复杂。然而有趣的是， 在发现“平等原则”的“黑天鹅”之后，却又不得不从实证的角度出发,考察国际国内 民商法有关平等原则的规定，因为这样的事实会更有证明力和说服力。但，这与 单纯的事实归纳法不同甚至相反，因为下文对平等原则的实证分析可能与有的学 者观点有所不同，或者说是‘‘反例”表达。
二、国际国内民商法中有关‘‘平等原则”的立法实证 依据前述观点，可能向外界传导出这样一种信息:整个西方社会似乎 尚未养成“平等待人的习惯”。⑤HP64—74这从当前国际贸易谈判步履维艰的情 势中似乎也可以找到答案。⑥但对此，依然须从国际国内民商事立法及其理论中 进一步求证。
(一)国际民商事立法及其理论中大量存在‘‘平等原则” 在国际民商法律秩序中不乏‘‘平等互利”的身影，它作为国际私法基本 原则的地位早已被确立。
其从理论层面上看，公元212年的“安东尼亚那敕令”废除了市民与臣民的区别，从而使“平等”观念成为后世罗马法及其研究的基本理念之一。古典时 期的罗马法学家埃流斯•马尔西安(AeliusMar-cianus,约193-235)在《法学阶梯》第 3卷中提出的‘‘一切人共有的物”的概念体现了‘‘自己(罗马人)活，让人(外邦人)活” 的信条，体现了古典时期罗马法的世界主义思想。世界主义思想则把外邦人一无 论远近一都当作市民对待，赋予其平等的地位，相当于现代法上的无条件的国民 待遇制，这无疑表现了古典时期的罗马法相对于远古时期的罗马法的进步。6P140 萨维尼(Savigny)先生早在《现代罗马法体系》(第八卷)中指出：世界各国和整个 人类的共同利益决定了各国在处理案件时，最好采取互惠原则，并坚持内外国人 之间的平等。在国际交往的国家之间存在一个跨国性普通法(或共同法)的观点必 将随着时间的推移得到广泛的共识。]P13-17沃尔夫先生也认为，国际私法的立 法者必须记住一个社会的利益，而那个社会既不是他本国人的社会，也不是每个 国家或每个民族的社会，而是全体人和整个人类的社会。8P17我国国际私法学泰 斗李双元先生强调，一国在处理跨国民商事法律关系时,应该坚持平等互利的原 则,既平等地对待关系双方利益，也不至损害第三方的正当权益。然而，如果只 满足于形式上的平等互利，而不从国际私法制度上保障实质上的平等互利，仍将 不能推进国际民商事关系的发展,也不能推进国际民商新秩序的建立。9]B4从本 质上说，这种国际社会本位理念正是基于“人的平等”原则。
其二,从国际民商事立法层面上看，1987年《约旦国际私法》第2条第 2款规定，其国际私法若无规定，可依穆斯林法律的原则，以及在无此种原则时， 依公平原则裁判国际私法案件。SP222005年《乌克兰国际私法》第1条第1款就指 明，私法关系是指基于法律平等、意志自由、财产自治等原则上的关系。2007 年《(欧盟)非合同之债法律适用的864/2007号条例》(《罗马条例I》)在其第16项 目标中规定絮一规则应当提高法院裁判的可预见性，在被请求承担责任人与受害 人之间确保一种合理均衡。…并且也反映出了民事责任的现代趋势及严格责任体 系的发展趋势”。这些“公平原则”“法律平等”与“合理均衡”是不是同时意味着‘‘平 等原则” 在国际民商事仲裁制度中，允许友好仲裁和依公平原则仲裁的实例更 为常见。例如，1976年《|关合国国际贸易法委员会的仲裁规则》第33条规定， 虽应依当事人协议选择的法律裁决案件，但在无此选择时，仲裁庭首先应适用冲 突规则所指定的法律;但如仲裁庭有当事人双方的明白授权且适用于仲裁程序的 法律允许这样做时，亦可运用友好仲裁和按公平与善良的原则就实质问题作出裁 决。1987年《瑞士国际私法》在其第187条中规定，在国际商事仲裁中，允许当 事人授权依公平原则裁决实质问题。(二)各国民商事立法及其理论中大量涵摄‘‘平等原则” 1.中国民商事立法及其理论中的“平等原则” 我国《民法通则》第2条：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民 之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”紧接着，第3条规 定:‘‘当事人在民事活动中的地位平等。”(基本权利完全平等的原则)第9条、第10 条以及第三章分别规定了自然人和法人的民事主体资格平等。民事主体在法律地 位、权利与义务和受法律保护方面一律平等。再如，我国合同法第2条规定‘‘合 同当事人法律地位平等”;我国婚姻法第2条规定我国实行‘‘男女平等的婚姻制度”;
我国继承法第9条规定“继承权男女平等”的原则等都是平等原则的体现。不妨说， 平等原则基本贯彻于整个民法体系:在物权法上主要体现为财产权的平等保护， 在合同法上主要体现为交易的对价平等观念(遵循权利义务的比例平等原则)，在 侵权法上注重对弱者的保护照顾(保护弱者原则)，在婚姻和继承上表现为男女平 等，等等。这是不是与有学者所强调的“平等地对待平等的，不平等地对待不平 等的”观点十分巧合。
我国民法学泰斗王泽鉴先生在《民法概要》一书中明确指出，研读‘‘民 法概要”乃在更深刻认识以人为本位的私法秩序,及其所要维护、促进、实践之人 的尊严、价值及自由、平等的理念。10P1一5台湾地区的有关法律也做了类似规 定：“父母对于未成年子女行使权利应符合平等原则，由父行使违反男女平等原 则。”“人民无分男女，在法律上一律平等;“国家”应促进两性地位之实质平等。‘国 家机关’为达成公行政任务，以私法形式所为之行为，亦应遵循上开‘宪法’之规 定。”Mra7-2S台湾地区更是专门制定了2002年《两性工作平等法》等民事特别法 制。王先生还在《民法概要》中将其列为民法基本原则之一：“两性平等：夫妻 在其婚姻、财产及子女亲权关系上居于平等地位，不因其性别，而受不合理的差 别待遇。”MP30因此，由于有学者曾把自己归为‘‘人文主义”民法学派并且尤其强 调民法‘‘人法(调整人身关系的法)”之性质，我们是不是可以得出：台湾之民法在 家庭、婚姻和继承等“人法(调整人身关系的法)”方面也很强调‘‘平等”。
2.德国民商事立法及其理论中的“平等原则” 在德国，作为德国古典法学的集大成者,温德夏特(Windscheid)考虑到 罗马法甚有体系且合乎公平原则，殊值得继受，故才进一步构架整个罗马法体系 以为德国所用。™德国学者迪特尔•施瓦布在《民法导论》一书之第二篇“人”的第一章‘‘自由与平等、人(自然人)的权利能力”中就论述了“平等原则”在(德国)民 法中的表现：(1)人享有人格权和为人所有的受保护地位的前提和方式相同;(2)人 在行使行为自由时，所应遵守的规定和所受到的限制相同;(3)人所受到的法律保 护的方式和程度相同。”MP85同时，他也指出“平等原则并不妨碍在人员群体中 按事物性质进行合理区分。因此，制定商法规范作为商人的特别法是与事物本身 相关而不是与等级相关，因为在商业自由和经营自由的标志下,这些职业并未被 表述为封闭性的人员群体:每个人都可以成为商人，并由此而同这些专门的职业 规定打交道。”MP86 3.法国民商事立法及其理论中的“平等原则” 法国民商法也同样坚持平等原则，这至少可以从其商法中看出。法国 著名学者伊芙•居荣(YvesGuyon)教授认为，“民法是从理性与理论的观点出发的， 它所探讨的是能够创立权利的过程是什么样的过程”，并主要从重‘‘实用主义”的 商法的角度这样阐释. “法律是民法与商法的主要共同渊源‘法律’词有多种意义。它首先是指 “宪法”与法国法的各项基本原则或一般原则。当然，这些最高规范仅在极少数情 况下直接适用于商法，但是，它们对商法起着重要的作用，因为，这些最高规范 是我国经济组织的基础。MP235在这里，宪法委员会起着根本性作用。它重申了 那些无可争议的原则的价值，例如，‘‘商业自由原则”⑨。宪法委员会同样毫不犹 豫地将‘‘平等原则”适用于商法。这样，它可以在评价公司股票⑩以及公司董事会 的组成方面得出其结论瑏。我们从这里可以看到，宪法对商法有着明显的影响， 而且这种影响比人们乍一看来主观上所认为的影响要大得多瑏。居荣教授还进一 步指出：“商人同样也是普通的个人,对他们给予过多的普通法上的特权，既无必 要，也不恰当，因为那样做有悖于‘‘平等”之民主原则。” 就平等原则而言，此处之所以援用“商法”为例证，主要基于两点考 虑：一是作为民法之特别法(droitdexceptioi),“商法在实质性内容上和民法没有深 刻的不同。区别于民法实质性的独立性并不存在。比德林斯基(F.Bydlinski):《私 法的体系与原则》,444页以下、450页持同样的主张”。151P10-L1二是“举重以明 轻”即规制商行为的商法尚且如此，调整平等主体的民法是不是更应如此。
4.瑞士民法中关于‘‘平等原则”的规定 虽为欧洲小国，但立法却较为发达的瑞士在其《民法典》第11条中规定：“在法律范围内人人都有平等的权利能力与义务能力”。
5.各国民商事立法有关‘‘平等原则”的原则性规定及其理论界说 即使有些西方国家民法中没有明确规定‘‘平等原则”的条文，也并不应 理解为其在西方民法中缺位。事实上，其他被认为是西方民法所信奉的基本原则， 如意思自治原则、所有权绝对原则和过错责任原则等在世界各国民法典中也是各 有侧重、或明或暗地予以规定或由学理解释。例:如《法国民法典》和《德国民 法典》都没有专门规定基本原则，其中的平等、所有权绝对、契约自由、过错责 任、善意和公平原则等原则，基本上是学者们为了便于理论研究便从其规范中抽 象出来的结果。再如，学者们也是从《瑞士民法典》第2条、第3条和第11条分别 析出‘‘诚实信用的行为’、“善意’、“平等”和“禁止滥用权利”原则的。与之相反《日 本民法典》虽深受大陆法系民法之影响，却在总则编中第1章第1条与第2条较为 明确地规定了民法的基本原则：公序良俗(私权服从社会)原则、诚实信用原则和 平等原则(其第2条规定：本法须以个人的尊严及男女两性本质性平等为宗旨解 释)。
除中国民法专门规定了包括‘‘平等原则”在内的基本原则之外,1964年 《苏俄民法典》也在第一编第一章规定了基本原则，前苏联学者将其概括为：权 利主体的权利平等原则、权利的现实性和保障性原则、禁止滥用民事权利的原则、 管理国民经济的民主集中制原则和社会主义法制原则。1995年俄罗斯新民法典也 确立了主体平等、财产所有不可侵犯和合同自由等原则,并将其与善意、公平、 合理和诚实信用等原则一起贯彻于民法具体条款之中。《越南民法典》也专门较 为系统地规定了12项基本原则。
由此可知“平等原则”不仅是中国民法的‘‘特色”，也是世界的。西方法 治社会并非像我们想象的那样缺乏‘‘平等之习惯”，非社会主义国家的民法表面文 字上虽然较少规定“平等原则”，然应显而未显“平等”之处盖隐于其法制也。至于 “西方民法基于‘治理’的需要等原因没有确立权利平等，而且私权社会里的平等并 不重要”等观点，是否有悖事实和法理，仍待商榷。上述例证虽说明了‘‘事实如此”， 但并不能解答‘‘事实为何如此”。换言之，西方国家的民法为何也在坚持“平等原 则”，这就不得不进一步思考平等原则之内涵本质与价值选择的问题。