洋务派对国际法的认识和运用
洋务派对国际法的认识和运用 随着中国近代史研究的不断深人，对近代国际法在中国传播及其影响 的研究已成为一个崭新的领域，而且取得了丰硕的成果。®洋务运动时期，是近 代国际法输人中国、中国接受和运用国际法的最重要的时期，本文主要讨论洋务 派®对国际法的认识和运用。一、洋务运动时期国际法在中国的传播 近代国际法之传人中国，始于第一次鸦片战争时期，林则徐是近代国 际法输人中国的最早倡导者、组织者和实施者。早在广州查禁鸦片期间，林则徐 就主动了解世界各国的情况，曾组织翻译了一批西方书籍，其中包括瑞士法学家 滑达尔的著名国际法著作《万国法》，摘译了其中有关战争、敌对措施等内容， 如封锁、禁运等部分章节，后被魏源收人其所著《海国图志》第52卷《夷情备采》 之中，这是近代国际法输入中国的开端。
随着第二次鸦片战争的结束，总理衙门成立，外国公使进驻北京，外 国人在中国各通商口岸游历、通商、传教，并把持了中国海关行政事宜，清政府 对外交往日益频繁。但中外对彼此法律的了解存在着严重的不对等的情况。正如 恭亲王奕訢等所奏称的那样：“査中国语言文字，外国人无不留心学习，其中之 尤为狡黯者，更于中国书籍，潜心探索，往往辩论事件，援据中国典制、律例相 难。臣等每欲借彼国事例以破其说。无如外国条例，俱系洋字，苦不能识”。m 19世纪60年代初，在中国海关任职的英国人赫德，曾将当时国际法的 权威性著作——美国外交官惠顿的《万国公法》中关于使节权的24节译出，以供 总理衙门参考。不久，他得知美国传教士丁韪良正在着手翻译这一部著作，便鼓 励其完成这项工作。[2](P377)在赫德的支持下，1863年，丁韪良完成了《万国公 法》全书的翻译工作，命名为《万国律例》，并向总理衙门呈出《万国律例》4 本，声称此书“凡属有约之国，皆宜寓目，遇有事件，亦可参酌援引。”总理衙门 认为书稿“大约俱论会盟战法诸事，其于启衅之间，彼此控制箝束，尤各有法”， 于是派出章京陈钦、李常华、方濬师、毛鸿图等4人，“与之悉心商酌删润，但易 其字，不改其意”。⑴w1864年，总理衙门资助该书正式刊印，更名为《万国公 法》，这是近代介绍到中国的第一部完整的西方国际法著作。总理衙门得到300 部，凡通商口岸都发给一部，作为对外交涉的重要依据。
此后，丁韪良又相继主持编译了有关西方国际法著作多部。主要的有德国外交官马尔顿所著的《外交指南》，以《星轺指掌》为书名;美国国际法学 家吴尔玺所著《国际法研究导论》，以《公法便览》为书名;德国法学教授(原籍 瑞士)步伦所著《国际法》，以《公法会通》为书在京师同文馆和江南制造局成 立后，相继出版了一大批国际法相关著作，主要有《星轺指掌》、《公法便览》、 《公法会通》、《陆地战例》、《公法总论》、《各国交涉公法论》、《各国交 涉便法论》等/«(P44)总理衙门经过频繁的对外交涉，逐渐认识到国际法的重要性， 它要求中国驻外公使时刻留意公法，中国驻外公使也把学习和掌握国际法知识作 为外交工作的重要内容。如清代派遣的第一位驻外公使郭嵩焘就认为：熟悉公法 为“今日办理洋务机宜之一”。[3](P361在出使英国之前，他专门向丁韪良请教外 交知识和外交礼仪等。此外，清政府还相继派出一些人专门学习国际法知识，如 马建忠被总理衙门“派充出洋随员，并令于各国交涉、公法、律例等事认真讲习”， 他“出洋以来，肄习交涉、公法、律例、格致、政治、文辞，均经考试取中，领 有官凭”。miS37’P37)同时，在洋务派创办的各级学堂中，已经相继开设了一些 国际法及其相关课程。如京师同文馆，开设了国际公法、世界历史、世界地理等;
如李鸿章在上海创办的广方言馆，开设了外国公理公法、行海理法、外国风俗国 政等。m(PI82)这些都有利于国际法在近代中国的传播。
二、洋务派对国际法的认识 在洋务运动期间，洋务派对近代国际法的了解逐渐深人，主要有以下 几种认识。
1.以“万国公法”定曲直，认为“公法可恃”一些驻外使节甚至主持外交 的亲王、大臣多有这样的认识。如曾纪泽认为：“至于万国公法，西人未必尽遵， 然大小相维，强弱相系，诚能遵守，可以保世滋人，谋国家者所宜宝贵也。”薛 福成认为“西人风气，最重条约，至于事关军国，尤当以万国公法一书为凭”。认 为“公法可恃”的最典型代表是李鸿章。他长期负责外交事宜，倡导遵守国际公法， 主张严格按照签订的条约办事。1875年，李鸿章在与日本公使森有礼面谈时，针 对日本使臣认为“和约不过为通商事可以照办，至国家举事，只看谁强，不必尽 依著条约”;“万国公法亦可不用”等言论，予以驳斥说“此是谬论，恃强违约，万国 公法所不许”/lw(#4P34)“两国和好，全凭条约，如何说没用”UW(S4’P34)他在《请 饬官吏讲求条约片》中要求清政府：“应请旨严饬各直省督抚，督饬所属地方官 讲求条约，先事防维，傥遇有外国官民被戕之事，迅即饬属査明，严缉真正凶犯， 勒限办结，傥有任意迁延虚饰等弊，致开边衅，立予重惩，庶期消患未萌，免蹈 前辙。”疑，以致于在中日甲午战争之前，面对日本的武力挑衅，李鸿章仍盲 目相信国际法，认为“我不先与开仗，彼谅不动手，此万国公例，谁先开战，谁 即理诎。” 2.认为中国应利用公法规则，保护国家利益最主要的代表人物是郭嵩 焘、曾纪泽、薛福成等。作为近代中国第一代驻外公使，他们为中国融人国际社 会，并利用国际法规则维护中国的国家利益做出了不懈的努力。如薛福成在《论 中国在公法外之害》指出;“各国之大小强弱，万有不齐，究赖此公法以齐之，则 可以弭有形之衅。虽至弱小之国，亦得藉公法以自存”;“三十年来，日本、暹罗 尽力经营，以求附乎泰西之公法。日本至改正朔，易服色，以媚西人，而西人亦 遂引之人公法矣。中国与西人立约之初，不知《万国公法》为何书。有时西人援 公法以相诘责，秉钧者尝应之曰：‘我中国不愿人尔之公法。中西之俗，岂能强 同;尔述公法，我实不知。’自是以后，西人辄谓中国为公法外之国，公法内应享 之权利，阙然无与。如各国商埠，独不许中国设领事官;而彼之领事在中国者， 统辖商民，权与守土官相埒;洋人杀害华民，无一按律治罪者;近者美国驱禁华民， 几不齿中国于友邦。此皆与公法大相刺谬者也。公法外所受之害，中国无不受之。
盖西人明知我不能举公法以与之争，即欲与争，诸国皆漠视之，不肯发一公论也;
则其悍然冒不韪以凌我者，虽违理伤谊，有所不恤矣”;“若势有不逮，曷若以公 法为依归，尚不受无穷之害。……近年以来，使臣出驻各国，往往援据公法为辩 论之资，虽有效有不效，西人之旧习已稍改矣。”UH(P41^415)因此，薛福成曾向 清政府建议，“宜将万国公法，通商条约等书，多为刊印，由各省藩司颁发州县。
将来流布渐广，庶有志之士与办事之官幕书吏，咸得随时披览，一临事变，可以 触类旁通，援引不穷矣。”nH(P8])再如曾纪泽，利用国际法规则，经过艰苦努力， 改订了崇厚与沙俄所签订的《里瓦基亚条约》(《交收伊犁条约》)，争回了部分 国家权益。
3.认识到公法乃“强者之法”，公法对待中国严重的不公正主要的代表 人物有王韬、郑观应、张之洞等。王韬认为“所谓万国公法者，必先兵强国富， 势盛力敌，而后可人乎此;否则束缚驰骤，亦惟其所欲为而已”;“此盖国强则公法 我得而废之，亦得而兴之;国弱则我欲用公法.而公法不为我用。’’U3]OM9〜53) 郑观应在《盛世危言》中指出：“虽然公法一书，久共遵守，乃仍有不可尽守者， 盖国之强弱相等，则借公法相维持，若太强太弱，公法未必能行也”;“然则公法 固可恃，而不可恃也。且公法所论，本亦游移两可”。对于中国，公法存在严重 的不公正，比如“所立之约，就通商一端而言，何其矛盾之多也如一国有得，各 国均沾之语，何例也烟台之约，强减中国税，则英外部从而助之，何所仿也华船至外国，纳钞之重数倍于他国，何据而区别也中国所征各国商货关税甚轻，各国 所征中国货税皆务从重，何也纳之吝也”他认为国际公法能否为我所用，与中国 能否自强自立是紧密结合在一起的，所以明确指出：“所谓势均力敌，而后和约 可恃，私约可订，公法可言也”;“由是观之，公法仍凭虚理，强者可执其法以绳 人，弱者必不免隐忍受屈也。是故有国者，惟有发愤自强，方可得公法之益;倘 积弱不振，虽有公法何补哉” 张之洞严厉批评笃信公法之说者，认为“夫权力相等则有公法，强弱 不俟，法于何有古来列国相持之世，其说曰：‘力均角勇，勇均角智。’未闻有法 以束之也。今日五洲各国之交际，小国与大国交不同，西国与中国交又不同，即 如进口税，主人为政，中国不然也;寓商受本国约束，中国不然也;各国通商只及 海口，不人内河，中国不然也;华洋商民相杀，一重一轻，交涉之案，西人会审， 各国所无也;不得与于万国公会，奚暇与我讲公法哉!知弥兵之为笑柄，悟公法之 为赘言，舍求诸已而何以哉”当然，后一种观点在洋务派的外交实践中不占主导 地位。
三、洋务运动时期对国际法的运用 1.成立总理各国事务衙门和派遣驻外使领官员这是国际法在中国近 代国家政权机构构建方面的运用。在这以前，中国一直没有独立的处理外交事务 的机构，根据中英、中法天津条约的规定，外国公使进驻北京，按照国际惯例和 国际法的要求，必须建立一个相应的、独立的、负责对外事务的机构。因此，奕 訢等向清政府提出“章程六条”，其中第一条就是在“京师设立总理各国事务衙门 以专责成"UH‘S7I"P18)1861年，总理各国事务衙门正式成立，这是中国近代历史 上第一个正式的外交机构。
中国之有驻外使臣，从郭嵩焘开始。第二次鸦片战争之后，外国公使 进驻北京，根据国际法，中国同样派公使进驻西方各国。在中英等国的天津条约 都明确规定，“大清皇帝、大英君主意存睦好不绝，约定照各大邦和好常规，亦 可任意交派秉权大员，分诣大清、大英两国京师。”nwP132各国公使进驻北京， 中国也得派使臣分赴各国，享受对等之权利;1868年，中英天津条约续约的第二 条载明，中国得遣使领分驻英国属地;1876年，中英《烟台条约》又有关于中国 派使节分驻英属各地之规定。对此，清政府都以种种借口加以拒绝。1865年，总 理衙门曾接受总税务司赫德的建议，派斌椿带领同文馆的学生游历欧洲各 国;1867年，美国外交官蒲安臣任期届满回国，被清政府任命为“办理各国中外交 涉事务大臣”，以记名海关道志刚、候补知县孙家穀为副使，组成一个非正式的外交使团出国，游历了欧美各国;1870年，天津教案的爆发，清政府派遣崇厚为 出使法国钦差大臣，但由于普法战争爆发，无人受理崇厚一行，这算是近代中国 人第一个正式的外交使团。而中国真正派驻外国使节和设立驻外使馆，则是从郭 嵩焘开始的。1876年，清政府任命郭嵩焘为出使英国钦差大臣，这是清政府正式 派遣常驻各国公使的开端。1878年，郭嵩焘又兼任驻法公使。其后，何如璋被派 遣为驻日本公使，张斯桂为副使;陈兰彬为驻美、西、秘三国公使，容闳为副使;
刘锡鸿为驻德国公使，并兼驻奥、荷公使，•崇厚为出使俄国的公使。至此，中 国近代驻外公使制度基本确立。
关于在海外华人聚集地设立领事的问题，由于中外交涉之初，不了解 国际法和国际交涉的规则，清政府在接受不平等条约中的片面最惠国条款时，而 忽视了保护我国在外侨民的问题，列强也借此千方百计阻挠中国设领事护侨。中 国派遣驻外公使后，受尽虐待的华侨纷纷上书清王朝，建议根据《国际法》的规 定在华侨聚居地设立领事馆。为了设立新加坡领事，郭嵩焘与英国反复交涉;为 了设立香港领事，曾纪泽费尽周折;薛14 福成援引国际公法和各国通例，照会英国外交部，声明中国政府有权 派遣领事官分别驻英国属地。“中国并未不遵万国公法”;“中国有二十余处地方， 准令外国人民居住经商”;“计有二十二处，英国曾派领事官驻札其地”，因此，中 国完全有理由派遣领事官分驻英国各属地。》〜325最后英国原则上同意中国向 其属地派遣领事官。在1894年签订的《中英续议滇缅界、商务条约》中明确规定：
“中国大皇帝可派领事官一员驻劄缅甸仰光，英国大君主可派领事一员驻劄蛮允， 中国领事官在缅甸，英国领事官在中国，彼此各享权利，应与相待最优之国领事 官所享权利相同”;“中英两国领事官在所驻之地，与其地方大员往来，均系平 行”/la(P57)薛福成等以国际法为依据，合理运用国际法规则，经过艰苦卓绝的斗 争，使中国能够在列强的属地设立领事，保护当地侨民的利益，这是非常难能可 贵的。
中国派遣驻外使领官与李鸿章的努力是分不开的。李鸿章认为：“立 国之根基，不战而诎人者攻心之上计。自来备边驭夷，将才、使才二者不可偏废。
各国互市遣使，所以联外交亦可以窥敌情。”tH(#21P2S)他早在1870年的《遵议 日本通商事宜片》中就提出：“中外既定和约，均宜各派官员往驻该国，庶消息 易通，势力均敌，若有来无往，听凭该国使臣颠弄胁制，究非长策。”建议清政 府“宜由南洋通商大臣就近遴委妥员，带同江浙熟习东洋情形之人，往驻该国京 师或长崎岛，管束我国商民，藉以侦探彼族动静而设法联络牵制之，可冀消弭后患，永远相安。”力主清政府派遣公使进驻日本。然后，他又力主“再酌设总理事 官分驻口岸，自理讼赋以维国体。不特此也，即泰西诸国大邦亦当特简大臣轮往 兼驻，重其禄赏而定以年限，宣威信通情款。”[6](825[26针对华工在秘鲁受虐待， 李鸿章认为：“可知该国虽素无教化，然我苟有使臣在彼，执定条约与之断断相 持，则华工既有呼龥之门，自可渐免欺凌之弊，前与该国所立专条条约，于保护 华工一层本已剴切言之。现在加立照会，復将除弊各层明白指出。但我若无使臣 在彼，则华工相隔七八万里，其保护与否，除弊与否，乌从而知之，即知之又乌 从而拯援之乎合无仰恳天恩，迅派正使副使前往秘鲁，按照条约等件，凡遇可以 为华工保护除弊之处，随时商同该国，妥立章程，是此日在水火十万余之华人将 死而得生，既危而復安也。” 1876年，清政府任命郭嵩焘为出使英国的钦差大臣，开创了中国近代 外交的新纪元。在清王朝以后三十多年的统治里，先后向18个国家派出了68人担 任驻外正、副使节(其中包括2人没有到任)，向海外的57个地区派驻了领事机构。
从此，开了中国政府保护海外华侨的先河。从1877年起开始，清政府先后在新加 坡、古巴等地设立领事馆，保护当地侨民，标志着清政府对海外侨民的保护逐步 进人了国际法的轨道。当然，由于清政府的腐败和软弱，这种保护在西方资本主 义强国面前显得苍白无力，但总比前此听任西方殖民者任意屠杀我国海外侨民要 好。