“房地产法新型疑难案件”研讨会综述
“房地产法新型疑难案件”研讨会综述 摘要进入21世纪以来，我国司法实践中有关房地产案件的数量直线上 升。由于这些案件既涉及民法中的私法自治，也受到国家政策与管制性法规的影 响，因而在司法实践中疑难问题丛生。本次由华东政法大学房地产法研究所主办 的“房地产法新型疑难案件”研讨会聚集了房地产法理论与实践领域的各位专家 学者，对于近来房地产案件中所涉及的五大疑难问题进行了集中的讨论。关键词房地产法疑难案件综述 中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013） 07-071-02 由华东政法大学房地产法研究所主办的“房地产法新型疑难案件”小 型研讨会于2013年5月21日在华东政法大学成功举行。本次研讨会主要针对当前 房地产司法实践中所出现的一些疑难问题，邀请华东政法大学民商法学的傅鼎生 教授、张驰教授，行政法学的邹荣教授以及华东政法大学房地产法研究所的庄建 伟所长和许凯博士五位专家学者，与会的还有来自浙江天鸣律师事务所等司法实 务部门的专家律师。会议围绕“商品预售合同与代建合同区分”、“一手商品房与 二手商品房认定”、“行政指导行为对商品房交易效力影响”等核心问题展开充分 的讨论，取得了良好的效果。
一、商品房预售合同与房屋代建合同的区分标准问题 在现行的司法实践中出现以下问题：甲公司为房地产开发企业，其在 获得项目用地后由于资金与技术方面的原因无法自行开发，故与乙公司签订《房 屋代建合同》。在代建合同的履行过程中，甲公司将原有项目用地转让于乙公司， 双方另行对原代建房屋签订《商品房预售合同》。嗣后，双方在合同履行过程中 发生争议并诉至法院，甲公司认为案件应为房屋代建合同纠纷，而乙公司则认为 其为商品房预售合同纠纷。
与会专家认为，本案应当定性为商品房预售合同纠纷，判断的标准有 两点：其一，看甲乙公司之后订立《商品房预售合同》中的内容，如果双方在合 同以及往来函件中有明确代建合同关系变化为商铺、车位、别墅等商品房买卖的 意思，则应当从合意变更的角度认为代建关系已经终止。其二，依据最高人民法 院关于新疆维吾尔自治区邮政局与乌鲁木齐市圣博特房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷上诉案的判决（最高人民法院[2008]民一终字第50号民事判决 书），代建关系存在的前提是委托代建方为建设项目的土地使用权人及建设房屋 的所有权人。本案中，在代建合同没有履行完毕的前提下，项目建设主体以及土 地使用权就由甲公司均变更为乙公司。故甲公司自此丧失了建设项目的土地使用 权，其也不可能成为建设房屋的初始所有权人。因此，从客观事实的角度来看， 自甲乙公司之间《商品房预售合同》签订之日起，双方之间的代建关系因丧失该 地块的使用权而终止。
二、商品房交易中一手房交易与二手房交易的识别问题 在现行的司法实践中出现以下问题：甲公司与乙公司签订《商品房买 卖合同》，乙公司购买甲公司所有的商铺，运用的合同版本为某省商品房交易的 示范文本。在合同的履行过程中，由于当地相关房地产交易政策的变化，仅允许 上述商铺以二手房政策进行交易。甲公司认为政府政策的变动导致当时双方一手 商品房交易的意思表示落空，合同应当无效。但乙公司认为既然可以按照二手房 政策交易，合同应当继续履行。
与会专家认为，由于政府政策变化导致原定交易无法进行，合同应当 做出无效认定。关于何者为一手商品房，应当参照2003年《最高人民法院关于审 理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定：“本解释 所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社 会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”在司法实践中， 一般把该条所涉及的房屋买卖类型称为一手商品房交易，而将买受人取得房屋产 权再行出售的后续交易行为统称为二手房交易。
对于本案中甲乙公司《商品房买卖合同》究竟属于一手房交易抑或二 手房交易，与会专家提出三项检验标准：第一，交易类型的确定首先应当通过当 事人于缔约之时的真实意思判断，原被告之间就商品房买卖合同交易类型的确定 往往体现于诉争《商品房买卖合同》之中，这种意思表示不仅表现于合同的形式， 也要注意合同的内容。从该合同的形式上看，假如双方一致选取的某省示范文本 其本身仅适用于一手商品房之交易，那么其应当构成一手商品房买卖的初步证据。
接下来，从合同的实际内容来看，尽管此类示范文本存在不少的格式条款，但也 有一些内容需要当事人用手写方式填写，这些内容应当体现了签约当时双方的真 实意思。从现有的司法实践来看，假如在某些示范文本中存在大量的不可能出现 在二手房的交易合同中的条款，那么当事人对于一手房交易的意思表示应当是明 确的。这些条款一般包括：商品房销售依据、面积确认及面积差异处理、交付期限、规划设计变更的约定、出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺、 对商品房楼宇屋面使用权、外墙面使用权、命名权等约定等。
第二，当事人双方在缔约时的预期对于合同类型的判断十分重要。就 本案甲乙双方签订《商品房买卖合同》时的基础情况而言，当时的政府文件并未 明确交易之类型，虽然其后有了仅允许二手房交易的政府文件，但从这一事实中 不难发现，无论从时间角度看，还是从合同主体意志平等独立性的角度论，政府 在后发布的文件中的意见并不能代替合同当事人的意思表示。而从此前所有的政 府文件和相关的其他证据中，均未出现按二手房交易政策处理诉争商品房买卖的 意思。故从双方订约时的预期来看，其不可能也没有必要将交易类型确定为二手 房交易。
第三，从合同解释的角度来讲，对案件里《商品房买卖合同》中意思 表示的解释应当符合一般商品房交易的交易惯例。而从商品房交易的一般惯例出 发，假如房地产开发商在未进行一手房交易的情况下就与他人达成二手房交易的 意思表示，那么在合同中必须出现二手房交易的特约条款，而案件合同中从始至 终未有此类特约条款的体现。
三、标的物标示不明的《商品房买卖合同》是否成立的问题 在现行的司法实践中出现以下问题：甲公司与乙公司订立一份《商品 房买卖合同》，乙公司购买甲公司开发的商铺。在合同中仅仅列出了乙公司购买 商铺的面积，并未有任何具体四至或附图。而合同中所记载的土地用途仅为住宅 用地，在合同记载土地之上也并未存在任何商铺，但甲公司开发的相邻土地项目 上存在商铺。当双方就合同履行产生争议时，甲公司认为诉争合同不成立，理由 是交易的标的物不确定。
与会专家认为，根据合同法的理论，一项买卖合同要成立，其必须首 先具有确定的标的物，假如交易标的物不特定，那么买卖合同便无法成立。而对 于任何一项商品房交易而言，所谓标的物的确定体现在两方面：房屋与土地基本 情况的确定。依据案件中的事实情况，假如《商品房买卖合同》记载土地的用途 为70年使用权的住宅用地，而依据实际地块的规划图并未有商铺存在的余地，或 者虽然事实上存在部分商铺，但这些商业用房的面积却并未被分摊至该地块中， 那么应该说明合同上记载的地权属性与合同的房权用途是不符的。另外，既然合 同约定的地权与房权情况完全不符，那么即便双方对于商品的交易有过约定，其 具体的指向也必然不清楚。故案件在这种交易标的无法确定的情况下，《商品房买卖合同》便不能成立。
四、规划禁止交易的《商品房买卖合同》是否有效的问题 在现行的司法实践中出现以下问题：某房地产项目在规划立项时即明 确该项目所属商铺为企业自用房，不得对外进行交易。之后，该项目开发商甲公 司与乙公司就项目商铺签订了《商品房买卖合同》，而项目所在地的某区政府在 合同签订前后多次作出《会议纪要》，提出允许商铺进行土地、房屋分割并交易 的意见，但该区规划部门并未改变原有规划。嗣后，甲乙双方就合同履行的问题 产生争议，甲公司认为诉争商铺从始至终不具有可流通性，因而合同因违反项目 规划而无效。
与会专家认为，甲公司的观点值得赞成。原因在于，房地产交易与其 他交易的特殊之处就在于国家对土地有着十分明确的管制制度，这种管制制度集 中体现于土地的规划管制方面。土地规划一方面代表着各级政府对管辖区域内城 乡用地的布局，另一方面也与社会公共利益息息相关。本案《商品房买卖合同》 的交易标的物自始就不存在可流通性，而且直至诉讼进行期间，诉争商铺所涉的 规划方案从未发生改变，一直保持当初不能分割也不能交易的状态。因此，此类 《商品房买卖合同》因为违反城市规划、侵害社会公共利益而当然无效。
对于合同订立后，某区政府允许商铺进行分割交易会议纪要的效力问 题。与会专家提出，在现行的房地产调控过程中地方政府经常会根据具体情况作 出政策的变动，这种政府纪要文件的初衷是值得肯定的。但从行政法的角度来看， 这种会议纪要只是政府对规划、建设、土管等职能部分提出的一种行政建议，其 不能代替相关职能部门的具体行政许可行为。换言之，在规划部门没有依据法定 程序变更原有规划方案的前提下，诉争商铺的不可交易性不会因为政府纪要文件 的变化而随之转化。假如令此种交易有效，那实际上就改变了土地原有的性质与 用途，会造成国家利益的重大损害。因此，诉争商品房的买卖自始就存在标的物 法律上的不能，这种违反相关法律法规的合同因内容违法而导致无效。
五、《商品房买卖合同》无效后的责任承担问题 在现行的司法实践中出现以下问题：甲公司作为商品房出卖人与乙公 司订立《商品房预售合同》，乙公司支付了全额购房款。嗣后发生争议，法院确 定《商品房预售合同》因违反强制性规定而无效，此时双方产生的损失应当如何 进行分担。与会专家认为，合同无效后的损失应由双方举证，责任也应当由原被 告双方按过错比例分摊。依据是《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合 同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；
不能返还或者没有 必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双 方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，《商品房买卖合同》被认定 无效后，在确定双方损失赔偿的问题上必须要明确两个问题：第一，损失计算问 题：双方损失的确定应当由各自负担举证义务，但所提出的损失必须是客观、确 定和具有因果关系的，比如乙公司已经支付商业用房部分价款的利息。需要提醒 的是，合同无效的损失计算与违约责任的损失计算有所不同，合同无效时不能将 当事人的预期履行利益计算在内。第二，损失承担问题：应当综观案件的全部背 景事实，假如存在可以归责于一方当事人的情形，则应由其一方来进行承担。但 如果甲乙双方实际对于合同无效之原因均在签约时已经知情，那么应当认为因合 同无效所产生的损失双方均有过错，可以考虑按双方对等责任的方式分担既有的 损失。
作者：庄建伟